Consultazioni di mercato e affidamento diretto al concorrente con soluzione migliorativa (TAR Sicilia n. 2965 del 04.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
La consultazione preliminare di mercato di cui all’art. 77 del Codice degli appalti integra una fase propedeutica, facoltativa e non decisoria, distinta rispetto alla successiva procedura di gara o di affidamento diretto. La partecipazione dell’operatore economico alla consultazione e la successiva formulazione di un’offerta migliorativa non precludono l’affidamento in suo favore, in mancanza di un indebito vantaggio concorrenziale provato. Il servizio di vigilanza non armata può essere affidato con modalità da remoto, rientrando tale scelta nella discrezionalità della stazione appaltante, ove non irrazionale né abnorme. La proroga contrattuale costituisce mera facoltà e non integra, di per sé, un legittimo affidamento in capo al precedente affidatario.

Il Fatto

La società ricorrente aveva gestito il servizio di vigilanza non armata dell’immobile ex CISS di Pergusa in forza di affidamento risalente al 2015, proseguito mediante successive proroghe fino al 30.10.2023. L’ASP di Enna, dopo una consultazione preliminare di mercato pubblicata il 22.09.2023, ha dapprima affidato il servizio alla Holding Service S.r.l. con delibera n. 1717 del 31.10.2023 e, in seguito, alla 2858 Security S.r.l. con delibera n. 199 del 31.01.2024, per quindici mesi.

La ricorrente ha impugnato entrambi i provvedimenti. Con sentenza non definitiva n. 1339/2024 il TAR ha convertito il rito e dichiarato irricevibile il ricorso introduttivo, fissando la trattazione nel merito dei soli motivi aggiunti, con i quali si contestava l’affidamento alla 2858 Security e si lamentava la violazione del legittimo affidamento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha respinto i motivi aggiunti ritenendoli infondati nel merito, superando l’eccezione di carenza di interesse sollevata dalla controinteressata.

Quanto al primo profilo, il TAR esclude che l’espletamento della consultazione preliminare di mercato impedisca l’affidamento diretto a favore di chi vi abbia partecipato e abbia poi proposto una soluzione migliorativa. L’istituto ex art. 77 del Codice degli appalti opera in fase prodromica e non decisoria, come confermato dalle linee guida ANAC. Il Collegio richiama l’orientamento espresso da Cons. Stato, Sez. V, n. 4349 del 2024, secondo cui la partecipazione alla consultazione non pregiudica la successiva aggiudicazione ove non produca un vantaggio concorrenziale e la stazione appaltante adotti misure idonee a garantire la concorrenza; nella specie tale vantaggio non è stato né allegato né provato.

Il secondo profilo concerne la qualificazione del servizio. La ricorrente sosteneva che si trattasse di vigilanza armata, con conseguente necessità dei requisiti di cui agli artt. 133 e 134 TULPS, non posseduti dalla controinteressata. Il TAR rileva che l’immobile non è presidio ospedaliero né struttura aperta al pubblico e non rientra tra i siti indicati dal D.M. n. 269/2020, allegato D, per i quali la vigilanza armata è obbligatoria; la ricorrente stessa aveva svolto il servizio con modalità non armate. La clausola di chiusura dell’allegato, richiamata dall’istante, non comporta che la custodia notturna o in orario di chiusura trasformi ipso facto il sito in obiettivo sensibile, come affermato da TAR Campania, Sez. III, n. 5385 del 2019.

Infine, il Collegio ritiene legittima la scelta di espletare la vigilanza non armata con modalità da remoto — vigilanza elettronica, videosorveglianza e portineria virtuale — trattandosi di valutazione discrezionale non irrazionale né abnorme, e pertanto insindacabile.

Sul legittimo affidamento, il TAR esclude che sussistano i presupposti: la proroga era mera facoltà, la ricorrente ne aveva già beneficiato più volte e le missive del 15.09.2023 e del 30.10.2023 prospettavano l’affidamento solo nelle more dell’indizione della gara e per un periodo diverso da quello oggetto dei motivi aggiunti. Il ricorso è quindi respinto, con condanna alle spese.