Contrasto tra lettera di invito e capitolato: prevale la lex specialis sovraordinata (TAR Sicilia n. 2928 del 29.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di gare pubbliche, in caso di contrasto tra le previsioni della lettera di invito e quelle del capitolato tecnico, prevalgono le prime, in applicazione del criterio gerarchico fissato dall’art. 82 del D. Lgs. n. 36/2023, che colloca il capitolato speciale in posizione sottordinata rispetto al bando, all’avviso o alla lettera di invito. Ne consegue che la qualificazione del contratto come fornitura senza posa in opera, espressamente ribadita nella lettera di invito, non può essere sconfessata dal diverso tenore del capitolato tecnico. È pertanto illegittima l’esclusione disposta per la mancata indicazione, nell’offerta economica, dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza, dal momento che l’art. 108, comma 9, del D. Lgs. n. 36/2023 impone tale obbligo a pena di esclusione soltanto al di fuori delle forniture senza posa in opera e dei servizi di natura intellettuale.

Il Fatto

Un’azienda ospedaliera avviava una procedura negoziata in modalità aperta per l’acquisto di apparecchiature oftalmiche, articolata in due lotti. La società ricorrente partecipava al lotto n. 1 e si collocava al primo posto della graduatoria. All’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante disponeva l’esclusione della società per la mancata indicazione, nell’offerta economica, del costo della manodopera, e successivamente aggiudicava l’appalto alla seconda classificata.

La società impugnava il verbale di gara, il provvedimento di esclusione, il diniego di autotutela, l’aggiudicazione e la stessa lettera di invito, lamentando la natura di mera fornitura del contratto e l’illegittimità della richiesta delle dichiarazioni previste dall’art. 108, comma 9, del D. Lgs. n. 36/2023. La domanda cautelare veniva respinta; la causa perveniva alla decisione nel merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva anzitutto un’intrinseca contraddittorietà della lex specialis. La lettera di invito, al penultimo paragrafo dell’art. 3, qualifica espressamente il contratto come fornitura senza posa in opera, escludendo rischi da interferenze. Il capitolato tecnico, all’art. 4, descrive invece una fornitura “chiavi in mano”, comprensiva di trasporto, posa in opera, installazione e collegamenti.

Per risolvere il conflitto il Tribunale richiama l’art. 82 del D. Lgs. n. 36/2023, che in caso di contrasto tra documenti di gara fa prevalere le disposizioni del bando, dell’avviso o della lettera di invito. La norma, osserva il Collegio, positivizza un orientamento già maggioritario nella giurisprudenza amministrativa, richiamato nel testo mediante il precedente del Cons. Stato, Sez. VI, n. 4278 del 2011, a sua volta evocativo di Cons. Stato, Sez. V, n. 1660 del 2004.

Nel caso concreto il contrasto corre tra lettera di invito e capitolato tecnico. Quest’ultimo, equivalente al capitolato speciale, è per definizione sottordinato alla lettera di invito. La procedura negoziata, del resto, si era svolta senza bando e senza distinto disciplinare, sì che la funzione di quest’ultimo era assolta dagli artt. da 9 a 22 della lettera di invito. Il carattere di mera fornitura non poteva dunque essere sconfessato dall’art. 4 del capitolato.

Da ciò deriva l’illegittimità dell’esclusione per violazione dell’art. 108, comma 9, del D. Lgs. n. 36/2023, che impone l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale. Il Collegio valorizza inoltre la documentazione prodotta dalla ricorrente, da cui emerge che per l’installazione dell’apparecchiatura era sufficiente il collegamento alla presa elettrica, senza ulteriori passaggi a carico dell’impresa installatrice.

Respinto il secondo motivo, il Tribunale accoglie il ricorso e annulla gli atti di esclusione e di aggiudicazione. Dichiara l’inefficacia del contratto sin dalla stipula e riconosce il diritto al subentro della ricorrente, ritenendo il risarcimento in forma specifica esaustivo della posizione giuridica lesa, non essendo stata formulata alcuna domanda risarcitoria per equivalente. Le spese seguono la soccombenza.