Contributo ANAC tardivo sanabile con soccorso istruttorio nonostante esclusione (TAR Sicilia n. 3967 del 02.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il versamento del contributo ANAC, pur costituendo condizione di ammissibilità dell’offerta ai sensi dell’art. 1, comma 67, legge n. 266/2005, può essere tardivo ed è sanabile mediante il soccorso istruttorio, trattandosi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e non idoneo a violare la par condicio tra i concorrenti. La clausola della lex specialis che esclude la rilevanza del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante eccede il disposto della norma primaria e contrasta con la regola della tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 d.lgs. n. 36/2023, con conseguente nullità. L’inammissibilità dell’offerta consegue solo al mancato versamento nel termine assegnato dalla stazione appaltante nell’ambito del soccorso istruttorio.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura negoziata indetta dal Libero Consorzio Comunale per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della rete viaria, con criterio del prezzo più basso e importo a base d’asta fissato in € 508.738,24. L’art. 13 del disciplinare prevedeva il versamento di € 77,00 in favore dell’Autorità e stabiliva che il pagamento entro il termine di presentazione dell’offerta costituisse condizione di ammissibilità, con esclusione in caso di mancata dimostrazione e attivazione del soccorso istruttorio solo in caso di assenza della ricevuta.

Nella seduta del 7 giugno 2024 la commissione escludeva la ricorrente perché non aveva dimostrato il pagamento del contributo; il concorrente contattato confermava di non averlo effettuato. Seguiva l’aggiudicazione provvisoria in favore di altro operatore. La società esclusa chiedeva in autotutela di essere riammessa, allegando un malfunzionamento del sistema telematico, e impugnava l’esclusione e la clausola del disciplinare. Intervenuta nelle more l’aggiudicazione definitiva, la ricorrente proponeva motivi aggiunti, chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto o il subentro.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di tardività dell’impugnazione della clausola del disciplinare. Le clausole che impongono l’immediata impugnazione sono solo quelle che precludono ab initio la partecipazione, fissando requisiti sproporzionati, oneri inesigibili o rendendo impossibile la formulazione dell’offerta. La previsione sul contributo ANAC non impediva di offrire e ha concretizzato la propria lesività solo con l’esclusione, sicché va impugnata unitamente all’aggiudicazione, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, sez. III, n. 5050 del 2024 e n. 1146 del 2024.

Nel merito il Tribunale prende atto di un contrasto giurisprudenziale. All’orientamento rigido, che deduce la condizione di ammissibilità direttamente dall’art. 1, comma 67, legge n. 266/2005 e ne fa conseguire l’esclusione per pagamento mancato o tardivo (Cons. Stato, sez. III, n. 1572 del 2018; sez. V, n. 746 del 2020; sez. IV, n. 3288 del 2021 e n. 7252 del 2023), si affianca l’indirizzo più recente e meno restrittivo, al quale il Collegio aderisce perché più coerente con i principi dell’ordinamento comunitario.

La norma primaria impone il versamento quale condizione di ammissibilità, ma non attribuisce alla tempistica del pagamento un rilievo determinante, né fissa un termine specifico: l’offerta resta ammissibile purché il contributo sia versato in corso di gara. Ne deriva che il ritardo non inficia di per sé l’ammissibilità ed è sanabile con il soccorso istruttorio, istituto che opera su un elemento estraneo al contenuto dell’offerta e non altera la par condicio (Cons. Stato, sez. III, n. 1175 del 2023; sez. V, n. 8198 del 2023).

Il Collegio rileva che la clausola in esame ha effetto più rigoroso della legge: prevede l’effetto espulsivo anche per il solo pagamento tardivo e quindi, escludendo il soccorso istruttorio, eccede il disposto dell’art. 1, comma 67, legge n. 266/2005 e contrasta con la tassatività delle cause di esclusione dell’art. 10 d.lgs. n. 36/2023. Nello stesso senso depongono gli atti dell’ANAC richiamati: la relazione AIR al bando tipo n. 1 del 2023 e l’art. 12 del bando tipo approvato con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, che impongono la previa attivazione del soccorso istruttorio e sanzionano con l’inammissibilità solo la mancata regolarizzazione nel termine assegnato.

La stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio e fissare un termine per il versamento. Ricorso e motivi aggiunti sono pertanto accolti, con annullamento degli atti a partire dall’esclusione e riammissione della ricorrente. È invece respinta la domanda di inefficacia del contratto, preclusa dall’art. 122 c.p.a. quando il vizio impone la rinnovazione della gara (Cons. Stato, sez. V, n. 4050 del 2017); la rinnovazione integra tutela in forma specifica. Spese compensate, salvo il contributo unificato a carico della stazione appaltante.