Conversione del rito del silenzio in ottemperanza e obbligo di riesame (TAR Toscana n. 835 del 08.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Spetta al giudice qualificare l’azione in base ai suoi elementi sostanziali, secondo il canone iura novit curia, senza vincolo al tenore letterale dell’atto. Ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., il giudice può sempre disporre la conversione dell’azione proposta quando ne ricorrano i presupposti. Il rito avverso il silenzio va convertito in quello di ottemperanza quando l’istanza azionata trovi la propria fonte in un iussum giurisdizionale e la sentenza da eseguire sia passata in giudicato e non ottemperata. L’adozione di soli atti istruttori, privi di attitudine decisoria, integra inottemperanza e giustifica la nomina del commissario ad acta. Il vincolo conformativo della sentenza ottemperanda delimita il riesame dovuto dall’amministrazione.

Il Fatto

La ricorrente ha proposto domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Livorno e dalla Soprintendenza sull’istanza del 26 giugno 2024, con cui ha chiesto il riesame della pratica di condono edilizio relativa alla modifica della copertura del piano secondo. Il riesame conseguiva all’annullamento di due precedenti dinieghi, disposto dal TAR Toscana con la sentenza n. 1516/2019. La ricorrente ha chiesto anche la nomina di un commissario ad acta in caso di perdurante inerzia.

Il Comune si è costituito, condividendo la ricostruzione in fatto e rappresentando che la Commissione congiunta Comune-Soprintendenza aveva esaminato l’istanza disponendo incombenti istruttori e aggiornando i lavori. Ha inoltre dedotto che il titolo richiesto necessita del previo parere della Soprintendenza, ricadendo l’immobile in un complesso vincolato ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio ha riqualificato l’azione e disposto la conversione del rito del silenzio in quello di ottemperanza. Il giudice deve individuare il contenuto sostanziale della pretesa, non il tenore meramente letterale dell’atto, come affermato dalla giurisprudenza richiamata, tra cui Cons. Stato, Adunanza plenaria, n. 7 del 2013 e Cass., sez. II, n. 3012 del 2010.

Il Collegio ha osservato che l’istanza azionata trovava la propria fonte in un iussum giurisdizionale. Ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., il giudice può sempre disporre la conversione quando ne ricorrano i presupposti. Nel caso concreto la sentenza n. 1516/2019 era passata in giudicato e non ottemperata; l’istanza richiedeva sostanzialmente il riesame disposto dal dictum giurisdizionale; i termini risultavano osservati, data la simmetria dei regimi processuali richiamati dall’art. 87, comma 2, lett. b) e d), c.p.a.

Nel merito il ricorso è stato ritenuto fondato. La sentenza ottemperanda aveva perimetrato il vincolo conformativo, estendendo l’obbligo del preavviso di parere negativo ex art. 10-bis legge n. 241/1990 alla fattispecie della compatibilità paesaggistica di interventi eseguiti senza preventiva autorizzazione, anche ai fini dell’art. 167, comma 5, d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 32 legge n. 47/1985.

Le amministrazioni non avevano ottemperato. La Soprintendenza non aveva avviato alcuna verifica di compatibilità paesaggistica, mentre il Comune aveva adottato soltanto atti istruttori di carattere soprassessorio. Il ricorso è stato quindi accolto e ordinato il riesame nei sensi indicati dalla sentenza, con assegnazione di sessanta giorni e nomina del commissario ad acta in caso di perdurante inerzia. Le spese sono state poste a carico delle amministrazioni soccombenti.