Cremazione e volontà del defunto: la dichiarazione del parente non è prova (TAR Marche n. 234 del 08.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
La dichiarazione sostitutiva di atto notorio con cui un parente riferisce la contrarietà del defunto alla cremazione non ha valore probatorio e costituisce solo un indizio, inidoneo, in mancanza di elementi gravi, precisi e concordanti, a superare l’istruttoria dell’amministrazione e la volontà espressa dalla maggioranza dei parenti prossimi. L’art. 3 della legge n. 130/2001, richiamato dall’art. 58 del regolamento comunale di polizia mortuaria, subordina l’autorizzazione alla cremazione alla volontà manifestata in vita dal defunto o, in difetto, dal coniuge o dal parente più prossimo ai sensi degli artt. 74, 75, 76 e 77 cod. civ. e, in caso di concorso di più parenti dello stesso grado, dalla maggioranza assoluta. Il Comune è tenuto a una autonoma valutazione delle allegazioni dei diversi parenti e a una decisione motivata. Il diniego fondato su una dichiarazione priva di riferimenti di tempo e luogo è illegittimo per difetto di istruttoria e motivazione.

Il Fatto

Due fratelli del defunto, tumulato nel cimitero comunale, chiedevano al Comune di procedere alla cremazione della salma. L’ente rilevava la presenza di una terza sorella, ma riteneva integrata la maggioranza assoluta dei parenti più prossimi e accoglieva l’istanza, avviando l’estumulazione e la provvisoria collocazione del feretro nei locali di deposito. La sorella contestava la procedura e chiedeva la sospensione del rigetto della richiesta.

Il Comune disponeva il rinvio della cremazione e, dopo la presentazione di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorio con cui la sorella attestava la contrarietà del fratello alla cremazione, sospendeva il procedimento. Il Tribunale ordinario, in sede cautelare, inibiva la cremazione; successivamente dichiarava il proprio difetto di giurisdizione e revocava il provvedimento. Il Comune rigettava quindi l’istanza di cremazione e, su richiesta di riesame dell’erede, confermava il diniego. Il ricorrente impugnava gli atti davanti al TAR.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge in via preliminare l’eccezione di difetto di giurisdizione. Il diritto di sepolcro nasce dalla concessione amministrativa di un’area cimiteriale demaniale e attribuisce al concessionario un diritto soggettivo perfetto di natura reale, trasmissibile mortis causa; rispetto agli atti autoritativi dell’amministrazione il titolare vanta una posizione di interesse legittimo, come affermato da Cons. Stato n. 1408 del 2022 e da TAR Lombardia Brescia n. 1227 del 2022.

È respinta anche l’eccezione di difetto di legittimazione attiva del ricorrente, erede del padre che aveva richiesto la cremazione. Il rigetto dell’istanza è indirizzato proprio a lui, destinatario dell’invito a fornire disposizioni per la sepoltura del genitore, e la nota di riesame è adottata nei suoi confronti; la qualità di chiamato all’eredità e poi di coerede è stata provata con la denuncia di successione.

Nel merito il ricorso è fondato. L’art. 3 della legge n. 130/2001, ripreso dall’art. 58 del regolamento comunale, richiede la dichiarazione di volontà del defunto o, in mancanza, quella del coniuge o del parente più prossimo, o della maggioranza assoluta dei parenti dello stesso grado. Nella specie la maggioranza aveva affermato la volontà di cremare e l’assenza di una volontà contraria.

Il diniego presenta due vizi. Anzitutto manca ogni valutazione sulla dichiarazione sostitutiva della controinteressata, che riferisce la contrarietà del fratello senza alcuna circostanza di tempo e luogo, a fronte della maggioranza dei familiari che negano la volontà contraria. In assenza di disciplina specifica si applicano i principi generali: la dichiarazione sostitutiva non ha valore probatorio e può costituire solo un mero indizio, insufficiente a scalfire l’istruttoria amministrativa (Cons. Stato n. 3143 del 2018). Il Comune deve compiere una valutazione autonoma delle allegazioni dei parenti.

In secondo luogo, i provvedimenti hanno valorizzato la decisione cautelare del giudice ordinario, già revocata al momento del diniego di riesame del 16 giugno 2023. I primi due motivi sono quindi fondati, con assorbimento dei motivi procedimentali. Dall’annullamento deriva l’obbligo per il Comune di pronunciarsi con piena cognizione sulla richiesta, garantendo il contraddittorio e favorendo l’incontro delle parti. È invece inammissibile l’azione di accertamento e condanna, per il divieto di pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 2, cod. proc. amm. Le spese sono compensate.