Cumulo alla rinfusa e interpretazione autentica: legittima la norma, illegittima l’esclusione (TAR Marche n. 588 del 20.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
È legittimo l’art. 225, comma 13, del D.Lgs. n. 36/2023, che fornisce l’interpretazione autentica dell’art. 47 del D.Lgs. n. 50/2016 in materia di cumulo alla rinfusa dei requisiti di qualificazione del consorzio stabile, trattandosi di disposizione di coordinamento e razionalizzazione consentita dalla legge delega e diretta a superare incertezze giurisprudenziali. Il consorzio stabile illegittimamente escluso, che abbia proposto ricorso avverso l’aggiudicazione in favore di altro concorrente, ha diritto all’accertamento dell’illegittimità degli atti di esclusione e di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 34, comma 3, del c.p.a., anche quando la sopravvenuta stipula del contratto e l’esecuzione dei lavori rendano inutile l’annullamento. Il verbale della commissione che ridetermina la graduatoria costituisce atto endoprocedimentale, privo di valore decisorio, e non è autonomamente impugnabile.

Il Fatto

La Provincia di Ancona bandiva una procedura per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico di un istituto scolastico. All’esito della gara risultava migliore offerta quella dell’ATI capeggiata da un consorzio stabile. Un’altra concorrente impugnava l’esito, deducendo l’inapplicabilità del cumulo alla rinfusa quando il consorzio designi quale esecutrice un’impresa priva della qualificazione per le opere.

Nelle more, la Provincia annullava in autotutela il verbale di gara, rideterminava la soglia di anomalia e individuava la migliore offerta in quella della ricorrente di primo grado, cui seguiva l’aggiudicazione. Il consorzio escluso impugnava gli atti con l’odierno ricorso, fondato su vizi di legittimità derivata. Il Consiglio di Stato, con la sentenza Sez. V n. 2118 del 2024, riformava la sentenza di rigetto del TAR e accoglieva il ricorso di primo grado.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva anzitutto che i lavori sono finanziati con fondi del PNRR. Il contratto è stato stipulato, i lavori consegnati ed è stato emesso il primo SAL. Trova quindi applicazione l’art. 48, comma 4, del D.L. n. 77/2021, che richiama l’art. 125 del c.p.a.: esclusa l’inefficacia del contratto, il risarcimento è riconosciuto solo per equivalente. Poiché il ricorso mira all’annullamento e all’accertamento del diritto alla partecipazione, e non al risarcimento, l’annullamento risulta inutile per gli interessi delle ricorrenti. Il ricorso è pertanto trattato ai sensi dell’art. 34, comma 3, del c.p.a. ai fini dell’accertamento.

Nel respingere le eccezioni in rito, il Collegio esclude la violazione del ne bis in idem: il ricorso avrebbe dovuto essere proposto come motivi aggiunti al precedente giudizio, ma la sollecita definizione di questo non può limitare le tutele dell’impresa illegittimamente esclusa. Quanto alla tardività, il verbale che ridetermina la graduatoria è atto endoprocedimentale privo di valore decisorio, come già affermato dal Consiglio di Stato n. 2118/2024. Le ulteriori eccezioni sono disattese per le medesime ragioni espresse dal giudice d’appello.

Sulla questione di costituzionalità dell’art. 225, comma 13, del D.Lgs. n. 36/2023, il Collegio richiama il Consiglio di Stato, Sez. III, n. 8767/2023: la norma interpreta autenticamente l’istituto del cumulo alla rinfusa per esigenze di certezza del diritto e coerenza ordinamentale, rientrando nella delega. Nello stesso senso il TAR Campania n. 3863/2023 e il TAR Sardegna n. 105/2024. L’eccezione è manifestamente infondata.

Nel merito, trattandosi delle medesime censure già dedotte, il Collegio integralmente rinvia alle conclusioni del Consiglio di Stato n. 2118/2024. Il ricorso è accolto e, per l’effetto, si accerta ai sensi dell’art. 34, comma 3, del c.p.a. l’illegittimità degli atti di esclusione e della conseguente aggiudicazione. Le spese seguono la soccombenza, con compensazione verso le amministrazioni statali prive di attività difensiva.