Danno da perdita di forniture nel project financing e criterio del WACC (Cons. Stato n. 4134 del 14.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel project financing a iniziativa privata il danno risarcibile per la mancata aggiudicazione non si esaurisce nella perdita della remunerazione spettante all’azionista della società di progetto, ma comprende il margine che l’operatore economico avrebbe tratto dalle forniture di beni e servizi rese alla società di progetto a prezzi di mercato. Il vincolo del VAN dell’azionista tendente a zero non esclude tale profitto, perché opera sul diverso piano della remunerazione del capitale investito e non su quello dei rapporti di fornitura. Il WACC, costo medio ponderato del capitale, costituisce adeguato tasso di attualizzazione del danno futuro, in quanto esprime il costo del capitale proprio e del capitale preso a prestito e consente di ridurre la somma liquidata in coerenza all’utilizzo atteso. È pertanto infondata la censura che vorrebbe limitare il parametro alla sola componente equity.

Il Fatto

La controversia riguarda l’aggiudicazione della commessa per la realizzazione e la gestione del Polo Strategico Nazionale, procedura svolta nelle forme del project financing a iniziativa privata ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016. Il RTI promotore, dopo che l’offerta del RTI concorrente era risultata vittoriosa, esercitava il diritto di prelazione e otteneva l’aggiudicazione definitiva.

Il TAR Lazio annullava l’aggiudicazione con sentenza non definitiva, escludendo il subentro in applicazione dell’art. 48, comma 4, del d.l. n. 77 del 2021 e dell’art. 125 cod. proc. amm., e riconosceva il solo risarcimento per equivalente ex art. 124 cod. proc. amm., disponendo verificazione sul quantum. I verificatori liquidavano il danno in oltre quindici milioni di euro, assumendo il risultato netto di gestione della società di progetto e il risk free rate. Il TAR, con la sentenza impugnata, rideterminava i criteri e rimetteva alla negoziazione delle parti la quantificazione ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. Le amministrazioni appellano.

La Motivazione della Corte

Il Collegio individua il nodo dell’intera impugnazione nell’assunto, ritenuto non condivisibile, secondo cui sarebbe risarcibile il solo danno subito dagli azionisti della società di progetto e non anche quello patito in qualità di fornitori. Smentita questa premessa, l’intera prospettazione perde consistenza e la sentenza di primo grado resiste alle critiche.

Il primo motivo è infondato per due ragioni. È fatto incontroverso che, in caso di aggiudicazione, sarebbero stati resi servizi per importi rilevanti in favore della società di progetto; inoltre l’argomentare delle appellanti fuoriesce dal perimetro del caso concreto, costituito dalla perdita delle forniture previste nel PEF per effetto della mancata aggiudicazione. Il richiamo alle Linee guida ANAC n. 9 è inconferente. Il giudice di appello condivide il passaggio della sentenza impugnata secondo cui è fisiologico che la società di progetto acquisti beni e servizi dagli azionisti a prezzi di mercato e che nessun obbligo impone la fornitura al valore di costo: diversamente si giungerebbe al paradosso della neutralità della scelta di partecipare o meno alla gara.

Il secondo motivo è parimenti infondato. La sentenza impugnata assume quale criterio il WACC delle società danneggiate nel suo complesso, media ponderata del costo del capitale preso a prestito e del costo dell’equity. Il Collegio svolge considerazioni di sistema sul valore attuale netto e sul tasso di attualizzazione, parametro fondamentale del project financing insieme a TIR, cover ratio e tempo di recupero attualizzato. La stessa sentenza dà atto che entrambe le parti concordano sull’idoneità del WACC.

Il terzo motivo è infondato perché incompatibile con l’impostazione corretta della sentenza, che ha individuato il danno nel margine di utile tratto dalla commessa. L’appello è respinto e la sentenza confermata, con condanna delle appellanti alle spese del grado e compensazione verso le società costituite con memoria di stile.