Decisione nel merito e obbligo di rinvio al primo giudice (Cons. Stato n. 1826 del 06.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il dovere del giudice amministrativo di provocare il contraddittorio sulle questioni rilevate d’ufficio, posto dall’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., non è circoscritto alle sole questioni di rito preclusive dell’esame nel merito, ma si estende alle questioni di merito che il giudice ritenga dirimenti. La sua omissione determina una lesione del contraddittorio e del diritto di difesa, che integra la condizione tassativa di rimessione al primo giudice prevista dall’art. 105, comma 1, cod. proc. amm. Il vizio attiene al procedimento e non al contenuto della decisione, che può essere anche corretta nella sua portata decisoria. Ne consegue la nullità della sentenza c.d. “a sorpresa” e la sua annullabilità con rinvio.

Il Fatto

Una società esercente attività di cartomanzia telefonica ha subito un decreto del Questore con cui è stata ordinata la cessazione dell’attività, sul presupposto della violazione dell’art. 121 T.U.L.P.S. Il provvedimento è stato sospeso in via cautelare e poi annullato dal TAR Umbria con sentenza confermata dal Consiglio di Stato, che ha escluso la sussistenza di un divieto assoluto dell’attività e ha ricondotto la cartomanzia al novero delle attività lecite, purché scevre da modalità di approfittamento della credulità popolare, in coerenza con gli artt. 28, 29 e 30 del codice del consumo.

La società ha quindi agito per il risarcimento del danno patito nel periodo di inibizione e per lo sviamento di clientela, quantificando le voci di danno e rimettendosi alla valutazione equitativa quanto al pregiudizio da perdita di avviamento. Il TAR ha respinto la domanda ravvisando l’evitabilità del danno ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. e dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., per non avere la ricorrente richiesto la tutela cautelare monocratica ante causam. Da qui l’appello.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo di gravame è dichiarato fondato e assorbente. La censura investe una questione di rilievo non trascurabile: se il dovere di rilievo ufficioso ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm. si estenda anche alle questioni preliminari di merito, come quella relativa alla rilevanza risarcitoria del mancato esperimento dei rimedi cautelari.

Il Collegio premette che la circostanza non è stata trattata negli scritti difensivi e che nel verbale di udienza non risulta annotato alcun rilievo d’ufficio. La questione ha però valenza dirimente dell’intera controversia, come dimostra l’esito radicalmente reiettivo della decisione, e le controdeduzioni della società confermano il vulnus al diritto di difesa derivante da una sentenza “a sorpresa”.

Respinta la tesi dell’Amministrazione, secondo cui la norma riguarderebbe le sole questioni di rito: la disposizione parla genericamente di “questione rilevata d’ufficio”, senza circoscrizione. La Corte richiama Cons. Stato, sez. V, n. 4192 del 2025 e Cons. Stato, sez. VI, n. 2151 del 2019, che hanno disposto il rinvio anche per difetto di contraddittorio su questioni di merito, e soprattutto l’indirizzo nomofilattico dell’Adunanza plenaria n. 14 del 2018, secondo cui l’omissione del dovere ex art. 73, comma 3, trova sanzione endoprocessuale nell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm. Il vizio attiene al procedimento, non al contenuto della sentenza.

La formula dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm. — “se è mancato il contraddittorio” — è ampia e si applica a tutti i casi di compromissione significativa del diritto di difesa, come affermato da Cons. Stato, sez. VII, n. 10554 del 2023, sez. IV, n. 3789 del 2023 e sez. VI, n. 8310 del 2021. L’omesso rilievo della questione di merito ha quindi cagionato una menomazione del contraddittorio su un tema decisorio non sottoposto al confronto dialettico.

Ne discende l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata al giudice di primo grado, restando assorbite le ulteriori censure. Le spese del doppio grado sono compensate per giustificati motivi.