Determina a contrarre non impugnabile in via immediata, salvo chiusura del mercato (TAR Sicilia n. 2397 del 03.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
La determina a contrarre, adottata ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 36/2023, è atto di impulso della procedura ad evidenza pubblica, di natura programmatoria e a rilevanza meramente interna, e non è idonea a ledere in via immediata la sfera giuridica dei terzi. Essa non è dunque autonomamente impugnabile, dovendosi attendere la pubblicazione del bando, atto con portata esterna rivolto agli operatori economici interessati. L’impugnazione immediata è ammessa solo in ipotesi eccezionali e tassative, tra cui quella in cui si contesti in radice l’indizione della gara. La regola generale resta quella dell’impugnazione del provvedimento finale o dell’atto endoprocedimentale che determini un arresto della procedura, con eventuale doppia impugnazione degli atti presupposti. Il ricorso che aggredisca direttamente la determina a contrarre, senza che ne sia derivata alcuna lesione concreta, è inammissibile per carenza originaria di interesse.

Il Fatto

Le ricorrenti, società affidatarie del servizio idrico integrato nell’ex provincia di Catania in forza di una convenzione stipulata nel 2005, impugnavano la determinazione n. 009/2024/F del 9 gennaio 2024, con cui il Commissario Straordinario Unico aveva approvato il progetto esecutivo di completamento della rete fognaria e adeguamento di un depuratore, disponendo di procedere mediante procedura aperta e demandando a Invitalia, quale centrale di committenza, le attività di gara.

Le ricorrenti deducevano di essere le uniche titolari del diritto di gestire il servizio idrico integrato, come accertato dal giudice amministrativo di appello con le sentenze n. 1033 e 1037 del 2021 e, in sede di ottemperanza, con le sentenze n. 1255 e 1257 del 2022. Sostenevano pertanto che nessuna gara potesse essere indetta per l’affidamento dei lavori ricadenti in quel perimetro.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto accolto le richieste di estromissione della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Invitalia S.p.A., per difetto di legittimazione passiva, essendo l’atto impugnato adottato in via esclusiva dal Commissario. Ha invece respinto le altre eccezioni di rito, richiamando la sentenza n. 1602/2024 dello stesso TAR.

Nel merito, il Tribunale ha rilevato d’ufficio, con avviso alle parti ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., un profilo di inammissibilità: la determina a contrarre è atto interno e programmatorio, privo di attitudine lesiva immediata. La procedura ad evidenza pubblica si avvia, di norma, con la pubblicazione del bando, unico atto con portata esterna.

Il Collegio ha richiamato l’Adunanza Plenaria n. 4/2018, che ha individuato le ipotesi tassative di reazione processuale anticipata: contestazione in radice dell’indizione della gara, contestazione dell’affidamento diretto in luogo della gara, impugnazione di clausole immediatamente escludenti. Solo in questi casi la tutela può arretrare.

Nel caso concreto le ricorrenti contestavano proprio l’indizione in nuce della gara, ma l’incisione della loro sfera giuridica sarebbe apprezzabile solo al momento, allo stato eventuale, della pubblicazione del bando. La difesa delle ricorrenti non ha offerto valide ragioni per l’impugnazione immediata, dichiarando di aver agito a fini meramente precauzionali. Tale finalità non vale a superare la carenza di interesse.

Il ricorso è stato quindi dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese in ragione della definizione in rito per questione rilevata d’ufficio.