Giudicato restitutorio “aperto” e legittimità dell’acquisizione sanante ex art. 42-bis (TAR Toscana n. 1933 del 02.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il giudicato restitutorio che, accanto all’obbligo di rilascio del bene, rechi la previsione dell’esercizio delle facoltà disciplinate dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 quale modalità alternativa di cessazione dell’illecito permanente non è un giudicato puramente restitutorio. Esso non produce l’effetto inibente all’adozione del provvedimento di acquisizione sanante, non essendo configurabile una nullità per violazione del giudicato. L’Amministrazione che opti per l’acquisizione attua un’opzione conformata dalla sentenza, nell’inesauribilità del potere di amministrazione attiva. Resta fermo che il giudice non può condannare l’Amministrazione a emanare tout court il provvedimento ex art. 42-bis, per il principio di separazione dei poteri e per la tassatività dei casi di giurisdizione di merito ex art. 134 c.p.a.

Il Fatto

Nel 1996 il Comune ha disposto l’occupazione d’urgenza di un terreno per opere di urbanizzazione relative a un P.E.E.P. All’apprensione del fondo e all’esecuzione dei lavori non hanno fatto seguito il decreto di esproprio né l’indennizzo. I proprietari hanno quindi agito per il risarcimento e, in subordine, per la restituzione.

Il TAR, con sentenza n. 1297/2015, ha disposto la restituzione dell’area e liquidato il danno da occupazione sine titulo. Il Cons. Stato n. 5003/2016 ha respinto appello principale e incidentale, precisando che l’Amministrazione, se non intende restituire, può esercitare le facoltà dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 fino alla formazione del giudicato restitutorio. Tre giorni prima del passaggio in giudicato il Comune ha avviato il procedimento, concluso dopo con l’acquisizione sanante. I ricorrenti hanno contestato l’indennità davanti alla Corte d’appello e impugnato il decreto davanti al TAR, con giudizio definito per perenzione. La Corte d’appello ha ritenuto nullo il decreto e inammissibile l’opposizione, ravvisando la violazione del giudicato. Da qui il ricorso per ottemperanza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene di poter prescindere dalle eccezioni preliminari, essendo il ricorso infondato nel merito. Segnala tuttavia la consistenza dell’eccezione di acquiescenza: la mancata coltivazione dell’impugnazione, conclusasi con perenzione, dimostra che l’interesse dei ricorrenti si era concentrato sulla contestazione dell’indennità, con accettazione di fatto dell’acquisizione.

Nel merito, il TAR muove dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2016. Se il giudicato dispone sic et simpliciter la restituzione, l’Amministrazione non può emanare il provvedimento ex art. 42-bis. Diverso è il caso in cui il giudicato rechi, in via alternativa, la previsione dell’obbligo di emanare quel provvedimento.

Il Collegio esclude che il giudice possa condannare in sede di cognizione l’Amministrazione a emanare tout court il provvedimento: vi ostano il principio di separazione dei poteri e la riserva di amministrazione, nonché la tassatività dei casi di giurisdizione di merito ex art. 134 c.p.a..

Nella specie, sia la sentenza ottemperanda sia il Cons. Stato n. 5003/2016 hanno sottolineato che lo strumento ex art. 42-bis costituiva potere immanente alla funzione amministrativa e modalità tipica alternativa di composizione del contrasto tra interesse del proprietario al rientro nel possesso e interesse generale all’acquisizione. Il giudicato non era quindi puramente restitutorio, ma articolato: ammetteva la soluzione alternativa, parimenti idonea a far cessare l’illecito permanente.

L’adozione del provvedimento non era dunque in radice impedita dal passaggio in giudicato e si armonizzava con gli effetti conformativi della sentenza. Non è configurabile nullità per violazione del giudicato. Il ricorso è respinto, con compensazione integrale delle spese in ragione della particolarità della vicenda.