Difetto di giurisdizione su pretesa di incarico a tempo indeterminato (TAR Marche n. 435 del 06.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il giudice amministrativo difetta di giurisdizione quando il ricorrente non chiede la tutela dell’interesse legittimo alla correttezza della procedura selettiva, ma il riconoscimento della pretesa a svolgere il servizio presso una determinata sede nell’ambito del rapporto di lavoro già in essere. La riserva di giurisdizione amministrativa in materia di pubblici concorsi, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, copre solo le procedure caratterizzate da concorsualità in senso stretto, con attribuzione di punteggi e formazione di una graduatoria di merito. La procedura di tipo idoneativo, priva di specifici punteggi e fondata su giudizi complessivi, non integra il concorso. Il rapporto tra struttura sanitaria pubblica e medico convenzionato, in quanto locatio operis con vincolo di parasubordinazione e priva di connotazione autoritativa, radica la cognizione del giudice ordinario quale giudice del lavoro.

Il Fatto

La ricorrente, medico titolare di un contratto libero-professionale a tempo indeterminato presso una zona territoriale dell’Asur Marche, partecipava a un avviso pubblico per il conferimento di un incarico nell’area dell’emergenza sanitaria territoriale C.O. 118 presso altra zona territoriale. La domanda era dichiarata inammissibile per ritenuta incompatibilità con il rapporto già in essere.

Impugnati gli atti di indizione e di approvazione degli esiti, la Commissione, in autotutela, riesaminava la posizione e collocava la ricorrente prima in graduatoria; ella rifiutava però l’incarico, poiché a tempo determinato, a fronte del rapporto a tempo indeterminato già posseduto. Assumeva di conservare l’interesse al ricorso e insisteva nella domanda risarcitoria, sostenendo che l’Azienda avrebbe dovuto bandire le procedure per incarichi a tempo indeterminato presso la sede di residenza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto precisato che, all’esito dell’autotutela e del rifiuto dell’incarico, l’interesse al ricorso permane solo in relazione alla domanda risarcitoria. Anche tale domanda imponeva però di verificare il petitum sostanziale e l’appartenenza della controversia alla giurisdizione amministrativa.

La ricorrente non mirava alla correttezza della selezione né all’incarico bandito, ma all’assegnazione di un incarico a tempo indeterminato nella città di residenza, che a suo dire avrebbe conseguito se l’Azienda avesse verificato gli organici e i posti vacanti. Tale pretesa attiene a una posizione sostanziale legata al rapporto di lavoro con l’amministrazione sanitaria, qualificabile come diritto soggettivo e tutelabile innanzi al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.

Il Tribunale ha escluso che operasse la riserva di giurisdizione in materia di pubblici concorsi. L’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001 copre le procedure comparative con assegnazione di veri e propri punteggi e graduatoria di merito, secondo la nozione di concorso in senso stretto elaborata dalla giurisprudenza (Cass. Sez. Un. n. 7483 del 2017; Cons. Stato, Ad. plen. n. 11 del 2011). Nel caso concreto l’avviso pubblico escludeva espressamente l’attribuzione di specifici punteggi, prevedendo giudizi complessivi individuali: si trattava di una procedura di tipo idoneativo, non concorsuale.

Il Collegio ha inoltre qualificato il rapporto tra struttura sanitaria pubblica e medico convenzionato come locatio operis con vincolo di parasubordinazione, svolta su un piano di parità e priva di connotazione autoritativa. Le relative controversie appartengono perciò al giudice ordinario quale giudice dei diritti soggettivi (Cons. Stato n. 3291 del 2012). Né rilevava l’impugnativa di atti di macro organizzazione a tutela di posizioni di interesse legittimo.

Il ricorso, compresa la domanda risarcitoria, è stato quindi dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con riassunzione davanti al giudice del lavoro ai sensi dell’art. 11 c.p.a.. Le spese processuali sono state integralmente compensate.