Difetto istruttorio SOA categorie scorporabili inapplicabile soccorso istruttorio (TAR Campania n. 4577 del 23.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di contratti pubblici, la verifica dei presupposti di qualificazione dell’operatore economico rispetto alle categorie scorporabili di lavori deve essere svolta dall’amministrazione in sede procedimentale, con motivazione che dia conto delle risultanze istruttorie, non potendo tale carenza essere sanata in giudizio mediante il ricorso al soccorso istruttorio processuale, che è strumento volto a supplire a carenze di natura formale e non a consentire la produzione di documentazione tecnica di carattere nuovo e diverso rispetto a quella presentata in gara. L’accoglimento del ricorso per difetto di istruttoria preclude la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio per gli appalti finanziati con risorse PNRR, ai sensi del combinato disposto dell’art. 48, comma 4, d.l. n. 77/2021 e dell’art. 125, comma 3, c.p.a., residuando il solo rimedio risarcitorio per equivalente, la cui domanda va rigettata allo stato perché subordinata all’esito del nuovo esercizio del potere amministrativo.

Il Fatto

La società seconda graduata nella procedura negoziata indetta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una cabina primaria, finanziati con risorse PNRR, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, deducendo il difetto di qualificazione SOA di quest’ultima per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto di appalto. Secondo la prospettazione ricorsuale, l’aggiudicataria non sarebbe stata in possesso di attestazione SOA per le categorie scorporabili OS13 e OS22, per le quali aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto qualificante, senza che la relativa qualificazione trovasse copertura nella classifica posseduta per la categoria prevalente. La stazione appaltante ha rigettato l’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente, ritenendo sussistente la qualificazione per la categoria OS22 in ragione della dichiarata volontà di stipulare un subappalto. Nelle more del giudizio, dopo il rigetto della domanda cautelare, il contratto è stato stipulato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha accolto il ricorso ravvisando difetto di istruttoria nella verifica della qualificazione dell’aggiudicataria con riguardo alla categoria scorporabile OS22, fondando la decisione su plurime e autonome ragioni. In primo luogo, è emerso che l’amministrazione non ha richiamato nei provvedimenti impugnati la c.d. qualificazione semplificata prevista dall’art. 28 dell’Allegato II.12 al d.lgs. n. 36/2023, avendo invece ancorato la verifica positiva alla mera circostanza della dichiarazione di subappalto, senza chiarire quale istituto fosse stato applicato. In secondo luogo, il Collegio ha rilevato che la stazione appaltante non ha svolto alcuna attività istruttoria né in ordine alla dichiarazione resa in sede di domanda di partecipazione, necessaria per accedere al beneficio della qualificazione semplificata, né in ordine al possesso dei requisiti sostanziali previsti dalla norma.

Quanto alla tesi difensiva secondo cui la controinteressata potrebbe dimostrare direttamente in giudizio il possesso dei requisiti applicativi della qualificazione semplificata, il Collegio ne ha escluso l’ammissibilità. A tale soluzione osta, da un lato, la previsione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., atteso che le valutazioni richieste dall’art. 28 presuppongono l’esercizio della discrezionalità tecnica che deve essere compiuto dall’amministrazione nella sede procedimentale. Dall’altro lato, il Collegio ha precisato che il soccorso istruttorio processuale, come definito dalla giurisprudenza, opera in ipotesi differenti, essendo finalizzato a supplire a carenze di natura formale o a inesattezze documentali, e non può costituire una impropria rimessione in termini per la produzione di documenti nuovi rispetto a quelli presentati in gara.

Il Collegio ha quindi escluso la declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a., in applicazione del combinato disposto dell’art. 48, comma 4, d.l. n. 77/2021 e dell’art. 125, comma 3, c.p.a., che per gli appalti finanziati con risorse PNRR esclude la caducazione del contratto già stipulato al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 121 e 123 c.p.a., non ravvisabili nella fattispecie. La domanda risarcitoria per equivalente è stata rigettata allo stato, in quanto l’accoglimento del ricorso è avvenuto per il vizio di istruttoria e l’effettiva sussistenza del danno ingiusto potrà essere apprezzata solo all’esito del nuovo esercizio del potere amministrativo, che l’amministrazione dovrà compiere nel rispetto dell’effetto conformativo della sentenza.