Diniego di autotutela su gara e difetto di legittimazione del denunciante (TAR Sicilia n. 1962 del 27.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La richiesta di annullamento in autotutela di una procedura di evidenza pubblica, avanzata da un soggetto che non vi ha partecipato e che non prospetta un interesse specifico alla sua riedizione, costituisce una mera denuncia con funzione sollecitatoria, inidonea a instaurare un rapporto giuridico qualificato con l’amministrazione. Essa non trasforma il generico interesse diffuso alla regolarità delle gare in una posizione giuridica differenziata e non fonda la legittimazione a ricorrere. Il diniego opposto dall’amministrazione, che si limiti a ribadire l’assenza dei presupposti per il riesame, integra un atto meramente confermativo non suscettibile di autonoma impugnazione. Ove lo si qualifichi come conferma, l’esercizio del potere discrezionale di secondo grado deve comunque confrontarsi con il principio del risultato, che esprime una preferenza ordinamentale per le scelte funzionali agli obiettivi della gara e impone un onere motivazionale rafforzato solo per le opzioni che li frustrino.

Il Fatto

La ricorrente, una società cooperativa sociale, ha chiesto all’amministrazione di annullare in autotutela la procedura di gara per l’affidamento della concessione dei lavori e della gestione dei servizi di interesse generale nei porti di Augusta e Catania. La richiesta è stata respinta con nota che ha escluso la sussistenza dei presupposti per l’autotutela, richiamando gli artt. 21-octies e 21-nonies della legge n. 241/1990.

La società ha impugnato quel diniego davanti al TAR Sicilia, articolando plurime censure sulla legittimità della gara. Si sono costituiti l’amministrazione intimata e la società contro-interessata, entrambe eccependo la carenza di legittimazione e di interesse della ricorrente, che non aveva partecipato alla procedura, e la natura meramente confermativa dell’atto.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale accoglie l’eccezione preliminare e dichiara il ricorso inammissibile. La ricorrente non ha partecipato alla procedura e non ha prospettato un interesse specifico alla sua riedizione; la sua istanza all’amministrazione si risolve in una mera denuncia con funzione sollecitatoria. Tale sollecitazione non fa sorgere un rapporto giuridico qualificato e non converte l’interesse diffuso alla regolarità delle procedure di evidenza pubblica in una posizione differenziata.

Il Collegio richiama sul punto Cons. Stato, sez. V, n. 1674 del 2024, che ha affermato la medesima regola in ordine all’inidoneità della denuncia a fondare la legittimazione al ricorso.

Un secondo e autonomo profilo di inammissibilità riguarda l’atto impugnato. Il diniego di autotutela si configura come atto meramente confermativo, perché l’amministrazione si è limitata a ribadire l’assenza dei presupposti per un riesame della vicenda: esso non è suscettibile di autonoma impugnazione. Il richiamo è a Cons. Stato, sez. VI, n. 3485 del 2023.

Il Tribunale affronta poi l’ipotesi in cui l’atto vada qualificato come conferma e non come meramente confermativo. In tal caso rileva l’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, applicabile alla fattispecie, secondo cui l’esercizio del potere discrezionale di secondo grado deve prioritariamente tenere conto del principio del risultato. Da ciò deriva una presunzione di preferenza ordinamentale per le scelte amministrative funzionali al raggiungimento degli obiettivi della norma, mentre un onere motivazionale rafforzato è predicabile solo per le opzioni che possano frustarli.

Il Collegio richiama Cons. Stato, sez. V, n. 1924 del 2024 e TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 900 del 2024 a sostegno di questa lettura. Il ricorso è quindi dichiarato inammissibile, con condanna della ricorrente alle spese di lite, liquidate in favore di ciascuna controparte costituita.