Diniego di compatibilità paesaggistica e creazione di volume: potere vincolato (TAR Lombardia n. 1571 del 21.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di accertamento di compatibilità paesaggistica, l’art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 42/2004 preclude la sanatoria postuma dei lavori che abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati. In presenza di tale presupposto il diniego dell’amministrazione assume carattere vincolato, con la conseguenza che non assumono rilievo né la ridotta visibilità dell’opera né la riduzione della volumetria complessivamente assentita. La disposizione non consente di distinguere tra volume tecnico e volume di altra natura, e la preclusione opera anche quando i volumi siano interrati o non incidano sulle visuali panoramiche. Le norme sull’eliminazione delle barriere architettoniche non legittimano opere realizzate in deroga alla tutela del paesaggio quando le barriere non siano preesistenti ma conseguano a un intervento edilizio abusivo. A fronte di un potere vincolato, posto a presidio dell’interesse tutelato dall’art. 9, comma 2, Cost., non vengono in rilievo i vizi di eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione né la violazione del principio di proporzionalità.

Il Fatto

La società ricorrente ha presentato al Comune di Como un’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica per opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire, consistenti in un ascensore parzialmente esterno alla sagoma dell’edificio. L’amministrazione ha respinto l’istanza rilevando il contrasto con l’art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 42/2004, per essere state create superfici utili o volumi.

La società ha impugnato il diniego davanti al TAR Lombardia deducendo la violazione delle norme sull’eliminazione delle barriere architettoniche, l’assenza di incremento volumetrico rispetto all’autorizzazione paesaggistica, il difetto di istruttoria e motivazione e la sproporzione tra il sacrificio imposto con il ripristino e l’interesse paesaggistico. Il Comune si è costituito eccependo anche l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica al Ministero della Cultura.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha ritenuto di poter tralasciare l’esame dell’eccezione di rito, stante l’infondatezza nel merito del ricorso. Il percorso argomentativo muove dalla ricostruzione del sistema: l’art. 146, comma 4, d.lgs. n. 42/2004 vieta l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, salvo i casi eccezionali previsti dall’art. 167, commi 4 e 5, che consentono l’accertamento successivo della compatibilità solo per gli abusi c.d. minori.

La norma individua tassativamente i casi di accertabilità: i lavori che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi; l’impiego di materiali difformi; gli interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria. In presenza di incrementi di superficie o cubatura la sanatoria è dunque preclusa e la reiezione dell’istanza assume carattere vincolato, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa richiamata dal Collegio.

Il Tribunale osserva che la disposizione, nel vietare ogni intervento che dia luogo a volumi, non consente distinzioni tra volume tecnico e volume di altra natura. Nel caso concreto lo spostamento del vano ascensore ha determinato la creazione di un volume che fuoriesce dalla sagoma dell’immobile per un’altezza di tre metri. Irrilevante è la visibilità dell’opera dalla via pubblica, poiché la preclusione opera ogni qual volta siano realizzati volumi di qualsiasi natura, anche interrati.

Quanto alla dedotta riduzione della volumetria complessiva, il Collegio rileva che l’attenzione sull’intero edificio tralascia di considerare le superfici utili: la traslazione dell’ascensore ha comportato un incremento delle stesse, poiché la superficie originariamente destinata a vano ascensore e a vano scala è stata destinata a locale tecnico e a unità abitativa. La contestazione sul punto è rimasta generica e priva di prova.

Il provvedimento è adeguatamente motivato con il richiamo all’art. 167, comma 4, lett. a), non derivando alcun onere motivazionale aggravato dalle norme sulle barriere architettoniche: queste ultime non possono legittimare opere in deroga alla tutela del paesaggio quando le barriere non siano preesistenti ma conseguano a un’attività edilizia abusiva. La società non ha provato le asserite problematiche tecnico-impiantistiche poste a fondamento dello spostamento. Il ricorso è pertanto respinto, con condanna alle spese.