Diniego di gradimento illegittimo se fondato su precedente penale non dichiarabile (TAR Lombardia n. 1409 del 13.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concessionario di un’opera pubblica che, in attuazione di un Protocollo di legalità, esercita il potere di gradimento sull’ingresso di un’impresa nella filiera dei subcontraenti è titolare di un potere amministrativo e la posizione dell’operatore economico ha natura di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. Il diniego di gradimento è illegittimo quando si fonda sull’omessa dichiarazione di un precedente penale che non integra i presupposti della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006: in tal caso la relativa omissione non può essere qualificata come mendacio. La disciplina processuale eccezionale dell’art. 125 c.p.a. non si estende ai subcontratti secondari, ancorché attratti alla realizzazione di un’infrastruttura strategica. Il subentro nel contratto non può essere disposto quando questo risulta già integralmente eseguito.

Il Fatto

La società ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento con cui la concessionaria della linea metropolitana milanese ha negato il gradimento alla stipula di un subcontratto di noleggio a caldo di un motocarrello ferroviario, affidato da una società consortile partecipata da soci della concessionaria. Il diniego si fonda sull’omessa dichiarazione, da parte della ricorrente, di un precedente penale a carico del presidente del consiglio di amministrazione, accertato con decreto penale di condanna per guida in stato di ebbrezza, ritenuto dalla concessionaria idoneo a integrare un mendacio e quindi a giustificare il diniego.

La ricorrente contesta l’erronea applicazione delle cause di esclusione e l’insussistenza del mendacio, chiedendo inoltre l’accertamento del diritto alla riammissione nella filiera e il subentro nel subcontratto nel frattempo stipulato con altro operatore. Nel corso del giudizio è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti del nuovo contraente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di difetto di giurisdizione. L’art. 3-quinquies del d.l. n. 135/2009, convertito nella legge n. 166/2009, e il Protocollo di legalità attribuiscono al concessionario un potere di controllo sui requisiti generali delle imprese della filiera. Il diniego è espressione di poteri autoritativi a tutela di interessi pubblici, e la posizione dedotta ha natura di interesse legittimo ai sensi dell’art. 7 c.p.a..

Nel merito, il provvedimento richiama la causa di esclusione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, ratione temporis applicabile. La norma richiede una condanna per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla moralità professionale. Il decreto penale del 13.03.2016 riguarda un fatto del 22.10.2014 e non integra alcuno di tali presupposti, né attiene alla moralità professionale dell’operatore chiamato alla fornitura.

Il precedente non doveva dunque essere dichiarato e la sua omissione non poteva essere qualificata come mendacio. La concessionaria non ha addotto ulteriori ragioni ostative. Il provvedimento è pertanto illegittimo per violazione dell’art. 3, comma 7, del Protocollo di legalità e dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, con conseguente annullamento.

Quanto alle ulteriori domande, il Collegio esclude l’applicabilità dell’art. 125 c.p.a., disciplina eccezionale non suscettibile di interpretazione analogica e riferita alle procedure relative alle infrastrutture strategiche, non al subcontratto secondario. Respinte le eccezioni di inammissibilità e improcedibilità, si accerta il diritto della ricorrente alla riammissione nella filiera. Il subentro non è invece pronunciabile, essendo il contratto già completamente eseguito. Il ricorso è accolto nei limiti esposti, con condanna alle spese.