Discriminazione indiretta di genere nel riproporzionamento del punteggio per esperienza part-time (TAR Lombardia n. 1314 del 30.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola di un bando per la progressione verticale che riproporziona il punteggio per l’esperienza maturata in ragione dell’orario ridotto del lavoratore part-time è apparentemente neutra, ma integra discriminazione indiretta di genere ai sensi dell’art. 25, comma 2, d.lgs. n. 198/2006 ove, secondo i dati statistici della selezione, svantaggi in proporzione significativamente maggiore le lavoratrici rispetto ai lavoratori. Accertato l’effetto discriminatorio, incombe sul datore di lavoro la prova che la disposizione risponda a requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività, persegua un obiettivo legittimo e adotti mezzi appropriati e necessari. Non basta la tautologia per cui a maggiori ore lavorate corrisponde maggiore attitudine alla carriera: occorre dimostrare il nesso specifico tra servizio a tempo pieno e capacità di assolvere le funzioni superiori. L’art. 7, comma 2, d.lgs. n. 81/2015 non rende automaticamente illegittimo il riproporzionamento in sé, ma non esonera dal vaglio di non discriminazione. Resta ferma la giurisdizione del giudice amministrativo sulla legittimità della procedura, salvo il difetto di giurisdizione sui contratti già stipulati.

Il Fatto

La ricorrente, dipendente del Comune di Milano, ha partecipato alla procedura selettiva per la progressione verticale ex art. 22, comma 15, d.lgs. n. 75/2017, per la copertura di 18 posti di categoria C, posizione economica 1, profilo istruttore dei servizi amministrativi-contabili. Collocatasi in posizione non utile, ha impugnato gli atti della procedura, in particolare la clausola secondo cui i servizi con orario ridotto sono calcolati in proporzione all’orario prestato.

La ricorrente ha dedotto che il criterio, applicato alla sua esperienza ultrav entennale in part-time, le ha ridotto il punteggio, precludendole il collocamento tra i vincitori. Ha prospettato discriminazione indiretta di genere, anche alla luce del dato statistico della selezione, e ha chiesto l’annullamento degli atti e il risarcimento del danno. Il Comune si è costituito chiedendo il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto la censura di disparità tra lavoratori a tempo pieno e part-time. Richiamato l’art. 7, comma 2, d.lgs. n. 81/2015 e la Cass. Sez. lav. n. 15540/2023, rileva che il riproporzionamento del trattamento in ragione della ridotta prestazione non è in linea di principio illegittimo, esistendo un legame tra tempo di lavoro e attività svolta. La censura così impostata è pertanto infondata.

Il ricorso è invece accolto quanto alla discriminazione indiretta di genere. Il Collegio ricostruisce la nozione dell’art. 25, comma 2, d.lgs. n. 198/2006 e l’art. 29 del medesimo codice, che vieta ogni discriminazione nella progressione in carriera, e richiama la giurisprudenza eurounitaria e la Cass. Sez. lav. n. 21801/2021: la valutazione deve essere spostata dal momento elaborativo a quello attuativo, verificando gli effetti concreti del criterio.

Applicando tali coordinate, il Tribunale rileva che alla selezione hanno partecipato 148 lavoratrici, di cui 68 in part-time, e 87 lavoratori, di cui 10 in part-time. La clausola ha quindi inciso sul 45,9% delle donne e sull’11,49% degli uomini, con uno svantaggio molto più rilevante per il genere femminile. Il criterio, apparentemente neutro, è fonte di discriminazione indiretta, anche alla luce del dato di comune esperienza sulla maggiore propensione femminile al part-time.

Accertato l’effetto discriminatorio, l’onere di giustificazione ricadeva sul Comune. Quest’ultimo non ha provato il nesso specifico tra servizio a tempo pieno e capacità di assolvere le funzioni superiori, nonostante il Collegio lo avesse sollecitato con l’ordinanza cautelare. Non basta la tautologia per cui a maggiori ore corrisponde maggiore attitudine alla carriera. Il Collegio richiama la Corte d’Appello Napoli n. 1266/2020: il concetto di esperienza di servizio attiene alle competenze acquisite, non alla quantità di ore, e l’unità di misura è l’anno.

Da qui l’annullamento degli atti impugnati nella parte in cui riproporzionano il punteggio per l’esperienza maturata e della graduatoria. È dichiarato il difetto di giurisdizione sui contratti già stipulati, in favore del giudice ordinario, con salvezza degli effetti della domanda ex art. 11 c.p.a.. La domanda risarcitoria è infondata per difetto di prova del danno. Le spese sono compensate.