Divieto di affidamento a chi ha progettato solo con identità del progetto (TAR Toscana n. 341 del 22.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola del disciplinare che sancisce l’incompatibilità tra l’affidamento della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza e lo svolgimento della progettazione è legittima nei soli limiti in cui riproduce una causa di esclusione prevista dal codice, dovendosi osservare il principio di tassatività delle cause di esclusione. Essa va pertanto letta in coerenza con l’art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, che vieta l’affidamento a chi ha svolto la progettazione del medesimo progetto posto a base di gara, salva la prova della non incidenza dell’esperienza acquisita sulla concorrenza. Il divieto opera dunque solo in presenza di una sostanziale identità progettuale tra l’elaborato del concorrente e quello posto a base della selezione. La norma, recando un’eccezione al principio di massima partecipazione, è di interpretazione restrittiva. Il conflitto di interessi del commissario richiede invece un interesse finanziario, economico o personale concreto, non essendo sufficiente la mera condivisione di un incarico o l’occasionale conoscenza.

Il Fatto

La Scuola Superiore Sant’Anna di Pisa indice una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura relativi alla direzione lavori e al coordinamento della sicurezza nella realizzazione del Parco Scientifico-Tecnologico di San Giuliano Terme. Il valore dell’affidamento è di oltre due milioni di euro. All’esito della valutazione, la gara viene aggiudicata a un raggruppamento temporaneo di imprese.

La società mandante del raggruppamento secondo classificato impugna l’aggiudicazione davanti al TAR Toscana. Deduca la violazione della clausola del disciplinare che vieta di partecipare a chi abbia svolto attività di progettazione, la sussistenza di un conflitto di interessi in capo al presidente della commissione e l’illegittimità dei punteggi tecnici attribuiti. Propone inoltre domanda di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116 c.p.a. e istanza risarcitoria. Nelle more la stazione appaltante ostende la documentazione richiesta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo applicabile ratione temporis. L’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione: le prescrizioni ulteriori sono nulle. La clausola invocata dalla ricorrente va quindi ricondotta all’art. 24, comma 7, che vieta l’affidamento a chi ha progettato il medesimo intervento posto a base di gara, salva la prova liberatoria della non incidenza sulla concorrenza.

Il Tribunale verifica in concreto l’identità tra i progetti. La ricostruzione della lunga vicenda amministrativa dimostra che il progetto posto a base della gara è stato redatto da soggetti terzi, i cui elaborati erano allegati alla lex specialis, e non dall’aggiudicataria. Quest’ultima aveva lavorato su una diversa ipotesi progettuale, limitata a due edifici e successivamente superata. Gli elaborati differiscono per disposizione degli immobili, coperture, volumetrie e soluzioni fondazionali.

Il Collegio sottolinea che l’art. 24, comma 7 va interpretato restrittivamente, perché deroga al principio pro concorrenziale di massima partecipazione. Nella specie l’apporto progettuale pregresso non ha falsato la concorrenza: tutti i concorrenti hanno avuto pari accesso ai documenti, allegati al disciplinare. L’aggiudicataria ha assolto all’onere probatorio, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Sez. V, n. 2853 del 2018. La posizione del professionista che aveva svolto attività consultiva, e non progettuale, resta fuori dall’ambito della clausola.

Quanto al conflitto di interessi, l’art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 richiede un interesse finanziario, economico o personale che possa compromettere l’imparzialità. La pregressa appartenenza alla medesima commissione consultiva con un professionista del raggruppamento aggiudicatario è degradata a mera occasione di conoscenza. Il Collegio richiama TAR Lombardia, Milano, n. 616 del 2021 e Cons. Stato, Sez. V, n. 7170 del 2018: le cause di incompatibilità sono di stretta interpretazione e richiedono situazioni concrete e attuali.

Sui punteggi tecnici, il Tribunale ribadisce il limite del sindacato sulla discrezionalità tecnica, esperibile solo per illogicità o irragionevolezza manifesta. Le censure sollecitano un inammissibile sindacato sostitutorio. Quanto all’accesso, la pretesa è stata integralmente soddisfatta: va dichiarata la cessazione della materia del contendere ai sensi dell’art. 34, comma 5, c.p.a. Il ricorso e i motivi aggiunti sono respinti; le spese sono compensate per la complessità della fattispecie.