La commissione non può disapplicare il criterio di gara in corso di procedura (TAR Liguria n. 320 del 08.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
In corso di gara e dopo l’apertura delle buste degli offerenti, la stazione appaltante non può disapplicare un criterio valutativo previsto dalla legge di gara, neppure se lo ritenga errato, potendo semmai annullare in autotutela l’intera procedura. La commissione che attribuisca a tutti i concorrenti il medesimo punteggio per un subcriterio, invece di applicarlo, elimina il vantaggio competitivo dell’offerente che quel criterio avrebbe premiato e commette un errore di fatto sindacabile dal giudice amministrativo. Le censure avverso le valutazioni tecniche sono ammissibili quando denunciano errori di fatto o profili di manifesta irrazionalità dell’operato della commissione.

Il Fatto

La stazione appaltante ha indetto una selezione, suddivisa in dodici lotti, per l’affidamento in accordo quadro della fornitura di sistemi completi per colonne endoscopiche occorrenti agli enti sanitari regionali, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare prevedeva che al primo classificato fosse affidato almeno il 70% del valore della fornitura, mentre il restante 30% potesse essere attribuito, in base alla c.d. scelta clinica, anche ad altri aggiudicatari dell’accordo quadro.

Il ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 1, chiedendo lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione in proprio favore, in subordine la ripetizione del segmento procedimentale annullato, in ulteriore subordine l’annullamento dell’intera procedura. Ha articolato quattro motivi, il primo dei quali relativo all’errata applicazione del subcriterio A.1.1 del capitolato, dedicato alla risoluzione del monitor in ppi.

La Motivazione della Corte

Il subcriterio A.1.1 attribuiva fino a otto punti per la risoluzione in ppi dell’elemento colonna a più bassa risoluzione. La commissione, nella seduta del 20.7.2022, aveva assegnato il massimo al ricorrente e 1,33 punti agli altri due partecipanti. Nella successiva seduta ha invece ritenuto il criterio non applicabile, assegnando a tutti e tre gli offerenti il punteggio pieno, con una maggiorazione di 6,67 punti che ha eliso il vantaggio competitivo del ricorrente e ne ha determinato il secondo posto, a fronte di uno scarto dalla prima classificata inferiore a un punto.

Il Collegio ricorda la regola consolidata secondo cui, dopo l’apertura delle offerte, la stazione appaltante non può disapplicare un criterio della lex specialis, neppure ritenendolo errato, ma può solo annullare in autotutela l’intera procedura. Nel caso concreto la commissione non ha annullato la gara, ma ha attribuito a tutti i concorrenti lo stesso punteggio, sopprimendo di fatto il criterio.

Quanto all’ammissibilità delle censure, il Tribunale osserva che, pur vertendo su valutazioni tecniche, esse denunciano errori di fatto e profili di manifesta irrazionalità, rientrando così nel perimetro del sindacato giurisdizionale. Nel merito, il subcriterio è interpretato nel senso che l’unità di misura ppi riguarda la risoluzione del monitor e non quella del processore o degli strumenti, i quali sono oggetto di altri e distinti subcriteri. Il riferimento all’elemento a più bassa risoluzione non impone di misurarlo in ppi, ma di verificare, sulle schede tecniche, se supporti o meno la risoluzione 4K del monitor. Poiché solo il ricorrente aveva offerto un processore capace di supportare la definizione 4K dello schermo, mentre gli altri avrebbero reso in concreto una risoluzione 2K, la commissione aveva errato nel mutare l’attribuzione dei punteggi.

Il Tribunale dichiara quindi illegittimi gli atti impugnati per la disapplicazione del criterio A.1.1, accoglie il ricorso e annulla l’aggiudicazione del lotto 1, con obbligo di rinnovare il segmento procedimentale relativo alla valutazione delle offerte in relazione a quel subcriterio. Dichiara altresì l’inefficacia dell’accordo quadro e dei contratti attuativi, ove medio tempore stipulati, e compensa le spese di giudizio in ragione della particolarità della vicenda. Il secondo motivo è assorbito, così come il terzo e il quarto, perché l’esclusione della sola terza classificata non arrecherebbe alcun vantaggio ulteriore al ricorrente.