Emersione: indici economici in via sussidiaria e oneri probatori del lavoratore (Cons. Stato n. 7189 del 03.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di emersione ex art. 103 d.l. n. 34/2020, il requisito della capacità economica del datore di lavoro si accerta primariamente sul reddito imponibile o sul fatturato risultanti dall’ultima dichiarazione dei redditi o dal bilancio di esercizio precedente, ai sensi dell’art. 9, comma 1, d.m. 27 maggio 2020. Gli indici di capacità economica di tipo analitico richiamati dal comma 4 della stessa disposizione, con la formula “possono… anche”, operano in via sussidiaria e non alternativa rispetto al criterio generale. L’istruttoria che si esaurisca nella sola dichiarazione IVA di un periodo d’imposta anteriore, omettendo la dichiarazione dei redditi dell’anno precedente la domanda, è viziata per difetto istruttorio. Sul piano probatorio, l’onere di documentare la capacità economica del datore non può essere addossato al lavoratore straniero, parte debole del rapporto e priva di accesso ai dati fiscali del datore, dovendosi applicare i canoni di cui agli articoli 1, comma 2-bis, e 18, commi 2 e 3, legge n. 241/1990.

Il Fatto

Il ricorrente presenta domanda di regolarizzazione ai sensi dell’art. 103 d.l. n. 34/2020, allegando un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato con una società agricola, di durata dal 1° luglio al 31 dicembre 2020. La Prefettura nega la regolarizzazione sulla base del parere negativo dell’Ispettorato territoriale del lavoro, che aveva rilevato l’insufficienza della capacità economica del datore. Il provvedimento di diniego non viene notificato per irreperibilità del destinatario. Lo straniero ne viene a conoscenza circa un anno dopo e presenta istanza di permesso di soggiorno per attesa occupazione. L’Amministrazione oppone che i termini di impugnazione del diniego sono ormai decorsi.

Lo straniero impugna davanti al TAR Molise sia il diniego sia la nota successiva. Il TAR, ritenuto ammissibile il ricorso, lo respinge nel merito sotto tutti i profili, ravvisando la congruità della valutazione dell’Ispettorato e la natura vincolata dell’atto. Propone appello il lavoratore.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il primo motivo e ritiene assorbite le ulteriori censure, che attengono ai segmenti successivi di esercizio del potere. Il nodo è l’istruttoria svolta dall’Ispettorato: il parere negativo si fonda sul solo modello IVA del periodo d’imposta 2018, da cui risulta un volume d’affari al netto degli acquisti di importo assai contenuto.

Il Consiglio di Stato rileva che la verifica si è discostata dal dettato dell’art. 9 d.m. 27 maggio 2020. Il comma 1 condiziona l’ammissione alla procedura all’attestazione di un reddito imponibile o di un fatturato, risultanti dall’ultima dichiarazione dei redditi o dal bilancio di esercizio precedente, non inferiori alla soglia ivi prevista. Il comma 4 stabilisce che per l’imprenditore agricolo “possono essere valutati anche” gli indici analitici risultanti dalla dichiarazione IVA. Ad una esegesi rispettosa del dato letterale e della ratio legis, tale previsione è sussidiaria e non alternativa rispetto al criterio generale.

L’Ispettorato si è attestato sulla sola dichiarazione IVA 2018 senza acquisire né valutare la dichiarazione dei redditi del periodo d’imposta 2019, che, essendo la domanda presentata nel 2020, costituiva l’ultima disponibile ai sensi del comma 1. Il vulnus istruttorio è dunque evidente.

Il Collegio censura poi il riparto dell’onere probatorio operato dal primo giudice. Non si può pretendere dal lavoratore in attesa di regolarizzazione la produzione dei documenti fiscali del datore: si tratta di dati sensibili, inaccessibili a terzi e del tutto estranei alla sua sfera di conoscibilità. A fronte dell’autodichiarazione del datore sul fatturato 2019 e della sua inerzia dopo il preavviso di rigetto, l’onere non poteva ricadere sulla parte debole del rapporto. Militano in tal senso gli artt. 1, comma 2-bis, e 18, commi 2 e 3, legge n. 241/1990, applicabili all’istruttoria sulle domande di emersione, costruita sul modello dell’autocertificazione.

Da qui l’accoglimento dell’appello, l’annullamento degli atti impugnati e la riedizione del potere, con reiterazione della verifica del requisito reddituale secondo il dettato dell’art. 9 del d.m. citato. Spese del doppio grado compensate in ragione della peculiarità della fattispecie.