Subappalto non dichiarato e impegno su risorse di terzi: offerta inammissibile (TAR Lombardia n. 2237 del 18.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel vigore del D. Lgs. n. 50 del 2016, l’offerente che in sede di gara indichi nominativamente, quali esecutori di prestazioni dell’appalto, dipendenti di altra impresa non partecipante alla procedura e priva di qualsiasi rapporto documentato con l’aggiudicatario, pone un impegno che la Stazione appaltante non può pretendere in fase esecutiva. L’art. 105, comma 1, cod. contratti impone all’affidatario di eseguire in proprio le prestazioni; l’indicazione di risorse estranee richiede la previa formalizzazione e ostensione del titolo (avvalimento, subappalto, contratto d’opera professionale) già in sede di offerta. La mancanza di tale titolo rende l’offerta inammissibile, non sanabile mediante soccorso istruttorio, perché l’integrazione postuma degli elementi costitutivi dell’offerta vulnera la par condicio. La qualificazione delle attività come professionali non esime dall’obbligo di produrre il contratto anteriormente all’indizione della gara, ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis.

Il Fatto

Il Comune di Valle Lomellina, avvalendosi del Comune di Garlasco quale centrale di committenza, indice una gara per l’affidamento di un appalto misto di servizi e lavori di bonifica e messa in sicurezza di un’area industriale, di importo superiore a due milioni di euro, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Partecipano la ricorrente e la controinteressata; all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la seconda si colloca al primo posto e la gara le viene aggiudicata.

La ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione deducendo vizi relativi al subappalto e alla valutazione dell’offerta tecnica. Ottenuta solo parzialmente l’ostensione degli atti, propone motivi aggiunti con cui contesta l’ammissione dell’aggiudicataria e l’attribuzione dei punteggi, chiedendo inoltre una verificazione o consulenza tecnica. Il Comune e la controinteressata eccepiscono la tardività di alcune censure e l’inammissibilità dell’istanza istruttoria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’istanza istruttoria. La verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio non sopperiscono alle carenze probatorie delle parti, ma servono solo a chiarire dubbi su elementi già ritualmente introdotti. Richiamando Consiglio di Stato n. 4664 del 2020 e Consiglio di Stato n. 2181 del 2017, il TAR esclude che l’istruttoria possa costruire prove non dedotte. Né il giudice amministrativo può sostituirsi alla Stazione appaltante nella valutazione delle offerte, rientrando l’attribuzione dei punteggi nell’ampia discrezionalità tecnica della Commissione, sindacabile solo per abnormità della scelta.

Nel merito, il ricorso è fondato. La gara, bandita nel vigore del D. Lgs. n. 50 del 2016, è disciplinata dal previgente Codice, restando irrilevanti le previsioni del D. Lgs. n. 36 del 2023. È accolta l’eccezione di tardività della censura, formulata solo in memoria, sulla violazione dell’art. 15.1 del Disciplinare, perché fondata su un presupposto nuovo.

Nel merito del primo motivo, la Relazione tecnica dell’aggiudicataria rivela l’affidamento a dipendenti di altra impresa, la DEAM Ingegneria S.r.l., di attività rilevanti: redazione del progetto esecutivo delle demolizioni, direzione operativa di cantiere, calcoli strutturali, verifica dei POS, piani di demolizione, rilievi e georeferenziazioni. Non emerge alcun rapporto tra l’aggiudicataria e tale società, né la sua partecipazione alla gara o un avvalimento. L’art. 105, comma 1 impone di eseguire in proprio le prestazioni: l’offerente può impegnarsi sulle proprie risorse, ma non garantire il fatto del terzo in assenza di un rapporto preesistente documentato. L’indicazione di tali soggetti in offerta ha consentito di spenderne le capacità ai fini del punteggio.

Il Collegio respinge la tesi della controinteressata secondo cui le attività intellettuali sarebbero sottratte alla disciplina del subappalto. I dipendenti non svolgono compiti esclusivamente intellettuali e risultano impegnati direttamente verso la Stazione appaltante. Richiamando Consiglio di Stato n. 4150 del 2021, il TAR distingue subappalto e lavoro autonomo in base alla destinazione delle prestazioni. Anche qualificandole come professionali, sarebbe stato necessario produrre il contratto prima dell’indizione della gara, ex art. 105, comma 3, lett. c-bis.

Non è ammesso il soccorso istruttorio: l’integrazione postuma degli elementi dell’offerta violerebbe la par condicio, come affermato da Ad. plen. n. 9 del 2014 e da Consiglio di Stato n. 7870 del 2023. Accolto il primo motivo, con assorbimento degli altri, l’aggiudicataria è esclusa e l’aggiudicazione annullata; la Stazione appaltante dovrà aggiudicare alla ricorrente. Non vi è luogo a provvedere sull’inefficacia del contratto, non ancora stipulato.