Emersione da lavoro irregolare: preavviso di rigetto anche al lavoratore (TAR Lazio n. 608 del 02.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di emersione da lavoro irregolare di cui all’art. 103 d.l. n. 34/2020 le garanzie procedimentali devono essere assicurate tanto al datore di lavoro quanto al lavoratore, che è parte del rapporto da regolarizzare ed è destinatario degli effetti del provvedimento. Il lavoratore va dunque notiziato delle richieste di integrazione istruttoria e, se l’Amministrazione intenda respingere l’istanza, del preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241/1990. L’omessa comunicazione dei motivi ostativi non è sanabile invocando l’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990, non applicabile all’ipotesi in esame. La mancata partecipazione del lavoratore determina inoltre un difetto di istruttoria, per non essere state valutate le circostanze che egli avrebbe potuto allegare, anche ai fini del permesso per attesa occupazione.

Il Fatto

La ricorrente impugna davanti al TAR Lazio, sezione staccata di Latina, il provvedimento con cui la Prefettura – U.T.G. di Frosinone ha archiviato la domanda di emersione presentata ai sensi dell’art. 103, comma 1, d.l. n. 34/2020 per la stipula di un contratto di lavoro subordinato nel settore dell’assistenza alla persona. L’archiviazione si fonda sulla rinuncia del datore di lavoro, che avrebbe disconosciuto la riferibilità a sé dell’istanza.

La ricorrente deduce la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990, per l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Il Tribunale, dopo una relazione di chiarimenti, accoglie l’istanza cautelare proprio in ragione del fumus legato alla mancata partecipazione procedimentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso richiamando l’orientamento consolidato secondo cui, benché l’istanza di emersione sia materialmente proposta dal datore di lavoro, le garanzie procedimentali devono essere assicurate anche al lavoratore. Questi è soggetto istante al pari del datore, poiché il provvedimento è destinato a produrre effetti nei suoi confronti ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/1990. Il rilievo vale a maggior ragione quando il datore abbia perso interesse alla definizione della procedura.

Il Tribunale fonda la conclusione anche sulla clausola generale di buona fede, divenuta parametro di correttezza dell’azione amministrativa ex art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990, particolarmente pregnante nei procedimenti che incidono su stranieri in condizioni di disagio. Richiama sul punto Cons. Stato, sez. III, n. 6576 e n. 6580 del 2024 e Cons. Stato, sez. III, n. 10244 del 2023.

Ne deriva la fondatezza del primo motivo, per l’accertata omissione di ogni coinvolgimento della ricorrente. Il Collegio esclude l’operatività dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990, che non copre l’omissione del preavviso di rigetto dopo la novella dell’art. 12, comma 1, lettera i), d.l. n. 76/2020, applicabile ratione temporis, come già affermato dalla sentenza della sezione n. 370 del 2024.

La mancata partecipazione travolge anche l’istruttoria, carente della valutazione delle circostanze che la ricorrente avrebbe potuto introdurre, potenzialmente idonee a condurre al rilascio del permesso per attesa occupazione ex art. 103, comma 4, d.l. n. 34/2020, anche in ragione della sopravvenuta cessazione del rapporto. Il provvedimento è annullato, con assorbimento delle altre censure, per un nuovo esame dell’istanza; le spese sono liquidate in euro 1.500,00 oltre accessori.