Archiviazione dell’istanza di emersione per rinuncia del datore e potere vincolato (TAR Lombardia n. 833 del 23.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
La rinuncia del datore di lavoro all’istanza di emersione dal lavoro irregolare, motivata dall’irreperibilità del lavoratore straniero, non è una libera disposizione del procedimento, ma integra il venir meno del presupposto di avvio dello stesso. Ne consegue che l’Amministrazione è tenuta a un potere vincolato di archiviazione, esaurendosi la propria valutazione nella presa d’atto della volontà datoriale. In tale ipotesi il mancato preavviso di cui all’art. 10-bis legge n. 241/1990 è irrilevante, operando la preclusione dell’art. 21-octies, secondo comma, primo periodo, legge n. 241/1990. Il permesso di soggiorno per attesa occupazione non spetta, perché l’art. 103, comma 4, d.l. n. 34/2020 ne limita l’applicazione al solo caso di cessazione del rapporto di lavoro già instaurato, non già all’archiviazione per fatto riconducibile al datore.

Il Fatto

Nel luglio 2020 un datore di lavoro presentava istanza di emersione dal lavoro irregolare, ex art. 103, comma 1, d.l. n. 34/2020, in favore di un cittadino straniero. Nel giugno 2021 lo stesso datore comunicava a mezzo pec alla Prefettura la rinuncia all’istanza, per irreperibilità del lavoratore, che si era reso indisponibile alla regolare instaurazione del rapporto. Con provvedimento del 27.07.2021 lo Sportello Unico per l’Immigrazione archiviava il procedimento.

Il lavoratore apprendeva dell’archiviazione solo nel 2024, all’esito di un’istanza di accesso agli atti, e impugnava l’atto davanti al TAR Lombardia, deducendo l’illegittimità dell’archiviazione per rinuncia datoriale e la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990, per non aver potuto partecipare al procedimento. L’Amministrazione si costituiva con atto di mera forma. Dopo il rigetto della domanda cautelare, il Cons. Stato accoglieva l’appello cautelare, disponendo il riesame in sede di merito delle circostanze dedotte.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla qualificazione del procedimento di emersione. La domanda del datore di lavoro ne costituisce il presupposto di avvio: la rinuncia dallo stesso manifestata non è quindi atto dispositivo libero, ma fatto che priva il procedimento del suo titolo. Da qui la conseguenza già affermata dal TAR Firenze n. 806 del 2025: l’Amministrazione è vincolata a prendere atto dell’arresto della procedura.

Ne deriva l’assorbimento del secondo motivo. Il difetto di preavviso ex art. 10-bis legge n. 241/1990 resta irrilevante, perché il provvedimento è comunque conforme alla norma sostanziale, come chiarisce l’art. 21-octies, secondo comma, legge n. 241/1990. La mancata interlocuzione non avrebbe potuto modificare l’esito.

Il Collegio esclude, inoltre, la violazione della circolare n. 462/2020, che contempla l’ipotesi dell’interruzione del rapporto già avviato: nel caso concreto il datore aveva comunicato non un’interruzione, ma la rinuncia per irreperibilità del lavoratore. Il richiedente non ha provato l’effettiva instaurazione di un rapporto lavorativo, presupposto dell’applicazione della circolare; la stessa domanda indicava in “0” i dipendenti occupati e non recava alcuna data di decorrenza dell’occupazione irregolare.

Si esclude quindi il diritto al permesso di soggiorno per attesa occupazione, in coerenza con la giurisprudenza amministrativa richiamata (C.d.S. n. 4679 del 2025): l’art. 103, comma 4 limita il rinvio all’art. 22, comma 11, d.lgs. n. 286/1998 al caso di cessazione del rapporto, non all’archiviazione per fatto riconducibile al solo datore. Il ricorso è respinto e le spese di lite seguono la soccombenza.