Appalto, equivalenza funzionale del prodotto e sindacato sul giudizio tecnico (TAR Lazio n. 95 del 03.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il principio dell’equivalenza funzionale dei prodotti offerti opera in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica, anche in assenza di espresso richiamo negli atti di gara e senza che i concorrenti siano onerati di una dichiarazione formale, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato. L’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 non impone al concorrente un’onerosa manifestazione formale di equivalenza. La commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito della lex specialis. Il giudizio tecnico-discrezionale della commissione, se motivato e sorretto da istruttoria adeguata, non è sindacabile nel merito, non potendo il giudice amministrativo sostituire la propria valutazione a quella dell’organo tecnico se non in presenza di evidenti profili di illogicità o erroneità. Il concorrente che contesti la conformità del prodotto aggiudicatario è tenuto a fornire concreti elementi probatori a sostegno della dedotta difformità.

Il Fatto

La ricorrente, seconda classificata nella procedura aperta indetta dall’Azienda USL di Latina per la fornitura biennale di dispositivi e protesi per neurochirurgia, articolata in 114 lotti, ha impugnato l’aggiudicazione del lotto n. 47, disposta in favore della controinteressata. Il lotto in questione aveva ad oggetto circuiti monouso per aspiratore ad ultrasuoni per neurochirurgia con accesso neuroendoscopico, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La ricorrente ha dedotto che il prodotto offerto dall’aggiudicataria sarebbe stato un osteotomo per il taglio del tessuto osseo, privo della funzione di aspirazione richiesta dal capitolato, e ha chiesto l’annullamento degli atti di gara, il subentro nel contratto o, in subordine, il risarcimento del danno. L’istanza cautelare era stata rigettata con ordinanza n. 67 del 2023 per carenza di fumus boni iuris.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha esaminato congiuntamente i primi due motivi, vertenti sulla asserita difformità del prodotto rispetto al capitolato tecnico. La commissione, nel verbale della seduta riservata del 22 agosto 2022, aveva espressamente ritenuto il prodotto conforme ai requisiti minimi, attribuendo il giudizio di “sufficiente” quanto all’efficacia di aspirazione e di “buono” per gli altri criteri valutativi, pur segnalando che si trattava di un osteotomo.

Il Tribunale ha rilevato che la ricorrente non ha offerto alcun concreto elemento a sostegno della dedotta “radicale diversità” del prodotto, nonostante l’onere probatorio incombesse su di essa. Le valutazioni della commissione non sono state specificamente contestate, essendosi la ricorrente limitata ad affermare la maggiore qualità del proprio prodotto, peraltro già riconosciuta dall’organo tecnico mediante l’attribuzione del punteggio massimo di 70 alla offerta tecnica.

Il Collegio ha richiamato il consolidato orientamento secondo cui l’equivalenza funzionale risponde ai principi di imparzialità, buon andamento e libera iniziativa economica, oltre che al principio euro-unitario di concorrenza, ed è finalizzata ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo. La prova dell’equivalenza può essere fornita con qualsiasi mezzo e la valutazione può avvenire anche in forma implicita (TAR Sicilia n. 2506 del 2023; TAR Lazio nn. 10468 e 8280 del 2023; Cons. Stato n. 4624 del 2023).

Quanto al motivo sul punteggio, il Collegio ha osservato che il divario complessivo è dovuto esclusivamente al maggiore ribasso economico proposto dall’aggiudicataria, pari al 45% in luogo dell’1% offerto dalla ricorrente, secondo la formula di aggiudicazione non impugnata. La superiorità tecnica del prodotto della ricorrente, valorizzata dalla commissione, non è risultata determinante.

Il ricorso è stato pertanto respinto, con condanna della ricorrente alle spese di giudizio liquidate in euro 2.500,00, oltre accessori, per ciascuna parte resistente.