Esclusione per anomalia dell’offerta e onere di contraddittorio procedimentale (TAR Lombardia n. 2780 del 21.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La verifica di anomalia dell’offerta si svolge nel contraddittorio con l’offerente: il RUP deve chiedere per iscritto le giustificazioni e assegnare un termine per la presentazione, e l’omessa attivazione di tale fase determina l’illegittimità dell’esclusione. Lo scostamento del costo del lavoro rispetto alle tabelle ministeriali o ai contratti collettivi non sorregge, di per sé, un giudizio di inattendibilità, occorrendo che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate. Il giudizio di anomalia non può fondarsi su voci di costo esigue o su rilievi generici che la stazione appaltante non chiarisca neppure in giudizio. È precluso alla stazione appaltante imporre un determinato CCNL e il sindacato sull’inquadramento professionale opera solo se questo sia del tutto anomalo rispetto all’oggetto dell’appalto. La verifica di congruità deve invece tenere conto del rinnovo del CCNL sopravvenuto nel corso del procedimento, perché le nuove tabelle trovano applicazione in sede esecutiva.

Il Fatto

L’Azienda Sociale Comuni Insieme ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di accompagnamento su scuolabus, vigilanza educativa su pre-scuola, assistenza educativa post scuola e centri ricreativi diurni, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara hanno partecipato due operatori.

La commissione ha escluso la ricorrente per la palese discordanza degli importi indicati nel costo della manodopera e per il prezzo anormalmente basso. Il TAR ha dapprima sospeso l’esclusione e riammesso l’operatore; la stazione appaltante ha quindi avviato la verifica di anomalia e, all’esito, ha confermato l’impossibilità di aggiudicare per sottostima del costo del lavoro. Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati, con domanda di riammissione, aggiudicazione e, in subordine, risarcimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni di inammissibilità: l’esclusione ha carattere lesivo e, per la giurisprudenza costante, l’impresa esclusa non deve superare la prova di resistenza, essendo sufficiente che le doglianze possano astrattamente condurre alla valutazione comparativa della propria offerta (Cons. Stato, sez. V, n. 5834 del 2019; sez. V, n. 5632 del 2014).

Nel merito, la discordanza degli importi si spiega con il modello predisposto dalla stazione appaltante, che impone di ricomprendere nel prezzo ogni onere della gestione. Ne è riprova che analoga difformità caratterizza l’offerta della controinteressata. La seconda ragione di esclusione è illegittima perché il procedimento si è svolto in assenza di contraddittorio, in violazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50/2016 e del capo 19 del disciplinare, che impone di assegnare all’offerente un termine per le giustificazioni.

Quanto al provvedimento di anomalia, il Collegio ritiene fondate le censure sul tasso INAIL, confermato dalla documentazione Inail (la mancata allegazione poteva giustificare solo una richiesta di chiarimenti), sulla rivalutazione del TFR, di importo talmente esiguo da non sorreggere il giudizio, e sulle altre indennità, voce generica che l’amministrazione non ha chiarito. Lo scostamento rispetto alle tabelle ministeriali non comporta automaticamente inattendibilità, occorrendo discordanze considerevoli e palesemente ingiustificate (Cons. Stato, sez. V, n. 690 del 2019).

È fondato anche il motivo sull’inquadramento: è precluso imporre un determinato CCNL (Cons. Stato, sez. V, n. 6786 del 2020) e il livello D1 non è imposto da un appalto che prevede, accanto ad attività educative, anche attività assistenziali.

È invece infondata la censura sul richiamo al rinnovo del CCNL: la verifica di anomalia non può prescindere dalle variazioni retributive ascrivibili al contratto sopravvenuto (Cons. Stato, sez. V, n. 453 del 2024). Gli atti sono annullati per i vizi rilevati; resta l’obbligo di riedizione della valutazione, con respingimento delle domande di aggiudicazione e di risarcimento.