Esclusione per anticipata conoscenza del ribasso illegittima nel prezzo più basso (TAR Lazio n. 165 del 26.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le cause di esclusione sono tassative e le clausole della lex specialis che ne prevedono di ulteriori sono nulle e si considerano non apposte, ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. 36/2023. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non opera in senso assoluto, ma richiede una valutazione in concreto dell’attitudine dei dati economici anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione. Nelle gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, ove la valutazione dell’offerta ha carattere vincolato, l’anticipata indicazione del ribasso nella domanda di partecipazione non lede i principi di imparzialità e trasparenza. La clausola espulsiva che sanziona tale condotta, non trovando riscontro negli artt. 94 e 95 del codice, è illegittima. L’annullamento dell’esclusione comporta regressione del procedimento, ma non l’aggiudicazione automatica in favore del ricorrente, ove restino da svolgere le verifiche sui requisiti.

Il Fatto

Una società di costruzioni partecipava alla procedura negoziata bandita da un comune per l’affidamento di un appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori di miglioramento sismico di un edificio scolastico, finanziato nell’ambito del PNRR. La stazione appaltante si avvaleva della centrale unica di committenza dell’unione dei comuni competente per territorio.

Il seggio di gara escludeva la ricorrente perché nella domanda di partecipazione aveva indicato l’importo dell’offerta economica e il ribasso proposti, nonostante un chiarimento del RUP avesse segnalato che il modulo conteneva per mero refuso spazi destinati a tale indicazione. La società impugnava l’esclusione, gli atti di indizione, il disciplinare e l’aggiudicazione provvisoria, chiedendo altresì l’accertamento del diritto all’aggiudicazione e il risarcimento in forma specifica. In via cautelare il TAR accoglieva; il Consiglio di Stato, in appello, respingeva la domanda cautelare ritenendo prevalente l’interesse pubblico alla realizzazione degli obiettivi del PNRR.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni di inammissibilità. Ritiene ritualmente impugnate le clausole del disciplinare che sanzionano l’inserimento di elementi economici fuori dalla busta economica, esclude la contraddittorietà tra domanda caducatoria e domanda di aggiudicazione, e ravvisa la prova di resistenza: il ribasso dell’aggiudicataria è inferiore a quello della ricorrente, che conserva un interesse qualificato alla valutazione della propria offerta.

Nel merito, la sentenza muove dalla qualificazione della gara, bandita con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. 36/2023. La richiesta di curricula dei professionisti non muta tale natura, non essendo prevista alcuna attribuzione di punteggi. Le clausole espulsive della lex specialis, non trovandosi negli artt. 94 e 95, sono nulle e non apposte per effetto dell’art. 10; in ogni caso, essendo state impugnate, risultano illegittime.

Venuta meno la copertura della clausola, il TAR valuta l’esclusione alla stregua dell’interpretazione giurisprudenziale: il divieto di commistione non è assoluto, ma ancorato alla concreta concludenza dei dati economici anticipati. Richiama in proposito Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2022 n. 9139, Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017 n. 1988, Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017 e TAR Sardegna, sez. I, 31 marzo 2023 n. 227, che collega il presidio ai principi di imparzialità e buon andamento e impone un’indagine caso per caso orientata al favor partecipationis.

Nel caso concreto nessun condizionamento era possibile. La procedura prevedeva solo il controllo di regolarità documentale e l’apertura telematica dell’offerta economica in seduta pubblica; la commissione non era chiamata ad alcuna valutazione discrezionale. L’indicazione del ribasso, peraltro indotta dall’erronea predisposizione del modulo, non poteva alterare la serenità del giudizio, né il provvedimento o le difese delle resistenti indicano un concreto pericolo di condizionamento.

Il ricorso è quindi accolto con annullamento dell’esclusione e dell’aggiudicazione provvisoria, con regressione del procedimento alla fase in cui l’atto è stato emanato. Non accolta, invece, la domanda di condanna all’aggiudicazione, che presuppone il positivo esito delle ulteriori verifiche sui requisiti, alla luce del divieto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a.. Spese compensate, con rifusione del contributo unificato.