Accesso ai documenti e impossibilità della p.a. di esibire atti non detenuti (TAR Sardegna n. 119 del 22.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi incontra un limite di ordine materiale nella disponibilità della documentazione da parte dell’amministrazione. Ove la p.a. dichiari, sotto la propria responsabilità, di non detenere gli atti richiesti e di averli già ricercati senza esito, il giudice non può imporre l’esibizione, perché il relativo ordine sarebbe inutiliter dato per mancanza del suo oggetto. Il principio ad impossibilia nemo tenetur opera anche in materia di accesso, non essendo esigibile la prova del fatto negativo della non detenzione. L’accesso, inoltre, può avere ad oggetto solo documentazione esistente e specificamente individuata, non dati che richiedano un’attività di indagine o di elaborazione. Ne consegue l’improcedibilità per cessata materia del contendere quanto agli atti esibiti e l’infondatezza quanto ai residui.

Il Fatto

Il ricorrente, legale rappresentante di una società titolare di concessione demaniale marittima in località Simius, chiedeva alla Capitaneria di Porto e alla Regione Autonoma della Sardegna copia degli atti relativi alla concessione facente capo a una società concorrente, insediata sull’arenile contiguo, e ai verbali di accertamento eventualmente elevati nei propri confronti. La richiesta si collegava alla speculare istanza di accesso che la controinteressata aveva presentato nei suoi riguardi, rispetto alla quale aveva formalizzato opposizione.

La Capitaneria comunicava di non detenere la documentazione; la Regione non riscontrava, neppure dopo sollecito. Il ricorrente impugnava quindi il diniego tacito, deducendo la violazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990, dei principi di imparzialità e trasparenza, oltre a contraddittorietà, irragionevolezza e difetto di motivazione. Costituitasi, l’amministrazione regionale depositava il carteggio attestante l’invio progressivo di parte della documentazione e rappresentava l’assenza del residuo, non rinvenuto nei fascicoli anche per effetto del transito di competenze al Comune nel periodo 2009-2021.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva che la Regione ha reso disponibile tutta la documentazione reperita nei propri archivi con le note prot. 44084 del 4 ottobre 2023, 45056 dell’11 ottobre 2023 e 45971 del 17 ottobre 2023, dichiarando l’assenza del resto e indicando il Comune quale amministrazione che aveva formato e deteneva gli atti. Ne deriva la declaratoria di improcedibilità per cessata materia del contendere quanto a ciò che è stato esibito.

Sulla parte residua il ricorso è infondato. Il Tribunale richiama l’orientamento secondo cui l’ordine di esibizione non può riguardare, per evidenti ragioni di buon senso, se non documenti esistenti, e non quelli non più esistenti o mai formati, quando la p.a. dichiari di non detenerli assumendosi la responsabilità della veridicità dell’affermazione (Cons. Stato, sez. V, n. 7787 del 2023; Cons. Stato, sez. IV, n. 2142 del 2020; Cons. Stato, sez. VI, n. 11177 del 2023).

Il Collegio sottolinea come, a mente dell’art. 25, comma 2, della legge n. 241/1990, l’istanza vada rivolta all’amministrazione che ha formato o detiene stabilmente il documento: dinanzi a una dichiarazione espressa di inesistenza non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi una statuizione impossibile da eseguire e dunque inutiliter data. Non si può imporre alla p.a. la prova del fatto negativo, né pretendere un’attività di ricomposizione dei fascicoli che l’amministrazione ha già svolto, come attestato dalla nota dell’11 ottobre 2023.

Viene altresì ribadito che l’accesso deve avere ad oggetto documentazione specifica in possesso dell’amministrazione e non informazioni che richiedano indagine ed elaborazione (TAR Lazio n. 17936 del 2023; TAR Sardegna n. 949 del 2023). La condotta della Regione è giudicata lineare e collaborativa, con conseguente inutilità di ulteriori provvedimenti ingiunzionali. Le spese sono integralmente compensate per la parziale soccombenza reciproca.