Esclusione dalla gara e mancata impugnazione dell’aggiudicazione: ricorso improcedibile (TAR Lombardia n. 842 del 22.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il ricorso avverso l’esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione definitiva, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso. L’eventuale annullamento dell’esclusione ha, infatti, effetto solo viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, e non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile. L’interesse che l’escluso fa valere è quello di conseguire l’aggiudicazione, rispetto al quale la rimozione dell’esclusione costituisce un passaggio solo strumentale. Conseguentemente anche l’aggiudicazione deve essere necessariamente impugnata, poiché il difetto di impugnazione rende inutile l’eventuale decisione di annullamento dell’esclusione e impedisce il reinserimento dell’escluso nella procedura, ormai esaurita e inoppugnabile.

Il Fatto

Con determinazione n. 1085 del 23.12.2022, la stazione appaltante indiceva una procedura aperta multilotto ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, per la fornitura di aghi e servizi connessi a favore degli enti del servizio sanitario regionale. La società ricorrente presentava offerta per il lotto n. 2, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.

Con provvedimento del 31.03.2023 la stazione appaltante comunicava l’esclusione dal lotto, per asserita inadeguatezza del sistema di protezione offerto, non rispondente al requisito minimo del capitolato secondo cui il dispositivo di sicurezza deve essere parte integrante e non removibile. La successiva richiesta di autotutela veniva rigettata con nota del 17.04.2023. La società impugnava quindi l’esclusione, chiedendo il subentro nel contratto e il risarcimento del danno, in sede di ricorso non allegato né quantificato. Nelle more, il lotto veniva aggiudicato a un diverso operatore economico.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina l’eccezione pregiudiziale sollevata dalla stazione appaltante, che aveva dedotto l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione. La questione giuridica attiene al rapporto tra l’atto di esclusione e la successiva aggiudicazione e alla necessità di impugnare quest’ultima.

Il Tribunale richiama un orientamento constante della giurisprudenza amministrativa, che dichiara condiviso, secondo cui il ricorso avverso l’esclusione è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quando l’aggiudicazione definitiva non sia impugnata nei termini nonostante la tempestiva comunicazione (Cons. Stato, Sez. V, n. 7946 del 2023; n. 4124 del 2022; n. 4572 del 2020). La ragione risiede nell’efficacia dell’annullamento dell’esclusione: esso opera come effetto viziante e non caducante, lasciando in vita l’aggiudicazione non impugnata.

La Corte sottolinea che l’interesse dell’escluso è il conseguimento dell’aggiudicazione, mentre la rimozione dell’esclusione è solo strumentale. Ne deriva che anche l’aggiudicazione deve essere impugnata, pena l’inutilità dell’eventuale annullamento dell’esclusione e l’impossibilità di reinserire l’escluso nella procedura ormai esaurita e inoppugnabile.

Nel caso concreto, la determina di aggiudicazione risulta comunicata alla ricorrente tramite la piattaforma Sintel e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, oltre che depositata in giudizio dalla stazione appaltante. La ricorrente non l’ha impugnata, non ha allegato ragioni di mancata conoscenza, non ha rappresentato di ritenere pendente il termine per motivi aggiunti né ha comunicato di volerli proporre. All’udienza pubblica il difensore non ha contestato la circostanza della comunicazione.

Il ricorso è pertanto dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 2.000,00, oltre accessori.