Esclusione incrociata e obbligo di riedizione della gara (C.G.A.R.S. n. 283 del 08.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La lex specialis costituisce atto amministrativo generale e vincolo per la stazione appaltante, che non può disapplicarla né modificarne la portata mediante chiarimenti. L’offerta che ometta un elemento richiesto a pena di esclusione o necessario per l’esecuzione della prestazione è incompleta e impone l’esclusione del concorrente, senza che il soccorso istruttorio possa sanare la lacuna. Il chiarimento amministrativo che contraddica il capitolato, ingenerando affidamento sulla sua non applicazione, giustifica il ricorso incidentale proposto avverso la clausola escludente dalla notifica del ricorso principale e non dalla pubblicazione del bando. Quando l’accoglimento dei motivi escludenti determini l’estromissione di tutti i concorrenti, il giudice dichiara l’effetto conformativo della riedizione della gara.

Il Fatto

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani avviava una procedura per la fornitura in service di sistemi, reagenti e arredi per i laboratori di analisi, per un importo a base d’asta superiore agli undici milioni di euro. Alla gara relativa al lotto in contestazione partecipavano due raggruppamenti temporanei, facenti capo rispettivamente a una società di diagnostica e alla mandataria del raggruppamento poi aggiudicatario.

All’esito della graduatoria l’aggiudicazione andava al raggruppamento secondoclassificato. Il concorrente pretermesso impugnava l’aggiudicazione davanti al TAR Sicilia, proponendo motivi escludenti e censure sui punteggi tecnici; l’aggiudicataria resisteva con ricorso incidentale. Il TAR accoglieva il ricorso incidentale quanto alle censure escludenti e il ricorso principale solo su un motivo di punteggio. Il secondo classificato proponeva appello, deducendo l’incompletezza dell’offerta avversaria sotto plurimi profili.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di inammissibilità dell’appello per generica riproposizione dei motivi. L’eccezione è infondata: l’appellante ha contestato con specifiche censure il percorso argomentativo della sentenza, onere richiesto dall’art. 101, comma 1, c.p.a., e non dalla mera riproposizione delle difese di primo grado.

Nel merito, il primo motivo è fondato. La lex specialis impone all’offerente di prevedere le tecnologie pre-analitiche necessarie; poiché il reagente offerto richiedeva l’uso di un miscelatore non incluso nell’offerta, questa risulta generica ed incompleta. Irrilevante che l’apparecchio non figurasse tra quelli a pena di decadenza: la sua essenzialità deriva dall’offerta stessa. La difesa secondo cui il macchinario rientrerebbe nella dotazione standard di ogni laboratorio è apodittica e priva di riscontro.

Il terzo motivo è infondato. La clausola che imponeva la marcatura CE-IVD per le unità pre-analitiche è illegittima, perché tali strumenti, privi di funzione diagnostica, non rientrano nella nozione di dispositivo medico-diagnostico in vitro né in quella di accessorio. Il Collegio aderisce al precedente del Cons. Stato, sez. III, n. 9600 del 2023. I chiarimenti con cui l’Amministrazione aveva escluso l’applicabilità del requisito non potevano modificare la legge di gara.

Quanto alla ricevibilità del ricorso incidentale, il Collegio richiama la sentenza Santex della Corte di Giustizia UE: la condotta ambigua dell’Amministrazione, che ha dapprima imposto e poi escluso il requisito, ha indotto l’aggiudicataria a non impugnare il bando. Il termine di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a. decorre quindi dalla notifica del ricorso principale.

Il quarto e il quinto motivo sono fondati: l’offerta difettava della certificazione di conformità alla norma EN 13150 richiesta a pena di esclusione e ometteva le postazioni mobili ad alta portata espressamente prescritte. L’ottavo e il nono motivo sono invece infondati: l’offerta dell’appellante risultava incompleta quanto al reagente di un test obbligatorio e alla scheda tecnica di un prodotto, lacune non sanabili con il soccorso istruttorio.

Accolti i motivi escludenti avverso l’aggiudicataria e confermata l’esclusione dell’appellante, il Collegio precisa, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a., che l’esito impone la riedizione di una nuova gara, essendo entrambe le società uniche partecipanti. Le spese del doppio grado sono compensate.