Soccorso istruttorio ammesso per sanare garanzia provvisoria e avvalimento SOA (TAR Calabria n. 190 del 06.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
La garanzia provvisoria richiesta ai fini della partecipazione alla gara è validamente prestata con polizza sottoscritta dal solo garante e non rifiutata dalla stazione appaltante, essendo la fideiussione efficacia obbligatoria del garante verso il creditore e potendo il debitore garantito restare estraneo all’accordo. La mancata sottoscrizione del concorrente e la produzione successiva al termine non determinano l’esclusione, ove entro il termine sia stata depositata la polizza del garante. Il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023, è ammesso anche per regolarizzare la garanzia provvisoria costituita ma irregolare o non leggibile. Quanto all’avvalimento, l’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 non impone l’indicazione analitica di ogni singola risorsa: è sufficiente che il contratto individui l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione il proprio apparato organizzativo. Il corrispettivo pattuito resta sottratto al sindacato di congruità del giudice amministrativo.

Il Fatto

Il ricorrente, titolare di impresa individuale, impugnava la determinazione con cui la Provincia di Cosenza approvava la proposta di aggiudicazione di un appalto di adeguamento sismico di un edificio scolastico in favore di altra impresa, nonché i verbali di gara e l’avviso di esito provvisorio. La gara si era svolta con inversione procedimentale ex art. 107, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023: all’esito del taglio delle ali l’aggiudicataria si collocava al primo posto, seguita dal ricorrente.

A seguito di istanza di accesso il ricorrente contestava la validità della garanzia fideiussoria e del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con un consorzio stabile per il possesso dell’attestazione SOA in categoria OG1, classifica IV. Chiedeva l’annullamento degli atti, l’accertamento del diritto all’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, in subordine il risarcimento. La tutela cautelare era respinta in primo grado e in appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il primo motivo relativo alla polizza sottoscritta dal solo garante. Richiamando l’art. 1936, secondo comma, cod. civ., osserva che il debitore garantito può persino ignorare la fideiussione, che resta comunque efficace. Sulla scorta dell’adunanza plenaria n. 7/2022, qualifica la garanzia come obbligazione di fonte legale che sorge dal contratto tra garante e creditore, perfezionabile anche mediante proposta non rifiutata ex art. 1333 cod. civ.. La sostanziale identità di ratio tra l’art. 106 d.lgs. n. 36 del 2023 e l’art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016 consente di estendere il principio.

Irrilevante, quindi, la sottoscrizione dell’aggiudicataria apposta dopo il termine: entro la scadenza era stata prodotta la polizza del garante, pienamente valida. L’accordo interno tra aggiudicataria e garante resta estraneo alla presentazione della garanzia richiesta dalla legge.

Quanto al soccorso istruttorio, la censura è smentita dal tenore dell’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023, che lo consente anche per la garanzia provvisoria, e dall’art. 13 del bando, che ammette la regolarizzazione della garanzia costituita ma mancante o irregolare. La polizza non leggibile rientra nel perimetro dell’istituto.

Sull’avvalimento, il Collegio esclude la genericità. L’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 non esige l’indicazione numerica del personale né l’esatta quantificazione dei mezzi: è sufficiente la precisazione del personale qualificato e dei criteri di quantificazione (Cons. Stato n. 2784/2022). Nel caso concreto il contratto indicava know-how, staff tecnico, attrezzature ed elenco dei mezzi; il successivo venir meno di alcuni mezzi è irrilevante, permanendo l’onere di sostituirli con altri di analoghe caratteristiche. Il corrispettivo, pari al 3% del valore dell’appalto, non è irrisorio e resta comunque sottratto al sindacato giurisdizionale (Cons. Stato n. 9904/2023). Il quarto motivo, di invalidità derivata, cade con i precedenti. Il ricorso è respinto, con condanna alle spese.