L’esclusione per tardività dell’attestazione di sopralluogo è illegittima (TAR Calabria n. 1365 del 26.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di gare pubbliche, la clausola della lex specialis che commina l’esclusione per il solo mancato espletamento del sopralluogo non consente di estromettere il concorrente che abbia effettuato la visita dei luoghi entro il termine di presentazione delle offerte, limitandosi a produrre tardivamente la sola attestazione del R.U.P. Il principio di tassatività delle cause di esclusione e il favor partecipationis impongono un’interpretazione restrittiva della clausola, non estensibile alla diversa ipotesi della tardività dell’attestazione, circostanza ininfluente sull’ammissione alla procedura. La stazione appaltante che fondi l’esclusione su tale profilo viola il bando e l’art. 101 d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla gara indetta dal Comune per l’adeguamento sismico di un edificio scolastico, con criterio del minor prezzo. All’esito dell’inversione procedimentale risultava migliore offerente; in sede di verifica della documentazione amministrativa il seggio di gara la riteneva carente dell’attestazione di sopralluogo e la ammetteva al soccorso istruttorio. Nel termine assegnato la ricorrente produceva l’autodichiarazione di avvenuto sopralluogo in data 27.3.2024, oltre al documento dell’Ufficio Tecnico con attestazione del R.U.P. datata 8.4.2024, quindi successiva alla scadenza delle offerte (3.4.2024).

Il seggio proponeva la non ammissione e il R.U.P., con provvedimento n. 4105 del 29.4.2024, escludeva la società. La ricorrente impugnava l’esclusione, i verbali di gara e il disciplinare, chiedendo in via principale l’aggiudicazione e in subordine il risarcimento. Il TAR rigettava la domanda cautelare; il Cons. Stato accoglieva l’appello cautelare e sospendeva il provvedimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente le censure, interconnesse, e ritiene dirimente il primo motivo. La questione attiene alla compatibilità, con il d.lgs. n. 36/2023, della previsione del sopralluogo a pena di esclusione: sul punto la giurisprudenza non ha ancora un assetto definitivo, come mostra il contrasto tra orientamenti citati dalle parti. Il TAR ritiene però di non dover risolvere tale questione, perché l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione discende da ragioni distinte.

Il punto di partenza è l’art. 11 del disciplinare, che prevede il sopralluogo obbligatorio e ne consente l’esecuzione «anche in maniera autonoma», con rilascio di attestazione da parte del R.U.P. La norma di gara nulla però specifica sulla valenza temporale dell’attestazione, ossia se debba intervenire necessariamente prima della scadenza delle offerte, e commina l’esclusione per il solo mancato espletamento del sopralluogo, senza nulla dire sulla relativa tempistica.

La ricorrente si è avvalsa di una facoltà prevista dal bando, dichiarando sotto la propria responsabilità l’avvenuto sopralluogo in data anteriore al termine, ottemperando così all’onere della legge di gara. Il seggio prima e il R.U.P. poi non hanno contestato l’effettuazione del sopralluogo né la conformità della modalità autonoma: hanno incentrato l’esclusione sulla sola tardività dell’attestazione del R.U.P., circostanza del tutto ininfluente ai fini della partecipazione.

Il Collegio richiama l’orientamento secondo cui la mancata presentazione dell’attestazione di sopralluogo non impone l’esclusione quando essa non sia prevista a pena di esclusione dalla disciplina di gara, in applicazione del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione (TAR Lazio, Latina, Sez. I, n. 380 del 19.10.2020). La clausola di esclusione va quindi letta in senso restrittivo e coerente con il principio di massima partecipazione, come già affermato da Cons. Stato, Sez. V, n. 575 del 19.1.2021. Ne segue che, avendo il bando comminato l’esclusione per la sola omissione del sopralluogo, la mera tardività dello stesso non può costituirne causa.

Il ricorso è pertanto accolto e l’esclusione annullata. Non essendo intervenuta alcuna aggiudicazione né stipulato alcun contratto, e residuando margini di discrezionalità tecnica, il TAR non può provvedere direttamente sull’aggiudicazione: rivive l’obbligo per il Comune e la S.U.A. di riavviare la procedura dalla disamina della documentazione amministrativa della ricorrente. Le spese sono poste in solido a carico del Comune e della Provincia.