Esclusione illegittima per travisamento del parere della Soprintendenza (TAR Campania n. 68 del 09.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante non può escludere un concorrente dalla procedura facendo leva su un presunto contrasto dell’offerta tecnica con un parere della Soprintendenza che l’amministrazione di tutela non ha mai espresso. Quando il provvedimento di esclusione si fonda su un travisamento del fatto, l’atto è illegittimo per difetto assoluto di presupposto e l’eventuale richiamo a una clausola del disciplinare di gara, privo dell’aggancio al parere richiamato, non è da solo sufficiente a sorreggerlo. La controinteressata che intenda contestare la motivazione dell’esclusione, al fine di integrarla con ragioni diverse, deve proporre ricorso incidentale: la mera difesa volta a sostituire la motivazione non è ammissibile. L’illegittimità dell’esclusione travolge in via derivata la successiva determina di riaggiudicazione adottata in favore dell’aggiudicatario, con riammissione del concorrente illegittimamente escluso e rinnovazione degli atti di gara a partire dalla fase di valutazione dell’ammissibilità delle domande di partecipazione.

Il Fatto

Un Comune, avvalendosi della centrale unica di committenza, indice una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di rifunzionalizzazione della rete fognaria, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Al termine delle operazioni, l’aggiudicazione provvisoria è disposta in favore di un concorrente, collocatosi al primo posto in graduatoria. La seconda classificata impugna la determina di aggiudicazione e gli atti di gara, lamentando una serie di vizi, tra cui l’invalidità del contratto di avvalimento, l’irregolarità fiscale dell’ausiliaria e profili relativi all’affidabilità professionale dell’aggiudicataria.

Nel corso del giudizio, con provvedimento del settembre 2025, il Comune dispone l’esclusione della ricorrente dalla procedura, sul rilievo che l’offerta tecnica avrebbe previsto una pavimentazione difforme da quella di progetto, in asserito contrasto con un parere della Soprintendenza e con una clausola del disciplinare. La ricorrente impugna l’esclusione con motivi aggiunti e, successivamente, anche la determina con cui la stazione appaltante, preso atto della sostituzione dell’ausiliaria, riaggiudica l’appalto alla controinteressata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio qualifica anzitutto il ricorso originario avverso la determina di aggiudicazione come improcedibile, essendo quella determina stata sostituita da un provvedimento successivo, impugnato con i secondi motivi aggiunti.

Sul nucleo decisivo, il Tribunale accoglie i primi motivi aggiunti. Il provvedimento di esclusione era motivato sull’asserita antitesi tra la pavimentazione offerta e un parere preventivo della Soprintendenza del 2019, oltre che sull’art. 16 del disciplinare. La verifica del presupposto si rivela però smentita dalla stessa amministrazione di tutela: nella memoria depositata in giudizio la Soprintendenza chiarisce che non vi è stato alcun contatto con il Comune, che il parere riguardava esclusivamente la presenza dell’archeologo e che la prescrizione dell’uso esclusivo del monostrato vulcanico è insussistente.

Ne deriva che l’esclusione riposa su un travisamento del fatto. Caduto l’aggancio al parere della Soprintendenza, il solo richiamo all’art. 16 del disciplinare, che impone il rispetto delle caratteristiche minime dei documenti di gara nel rispetto del principio di equivalenza, non è sufficiente a supportare il provvedimento.

Il Collegio rileva inoltre che la controinteressata, nella memoria di replica, ha tentato di integrare la motivazione sostenendo che la prescrizione della pavimentazione in monostrato vulcanico deriverebbe dal progetto esecutivo e non dal parere. Così facendo, però, essa ha introdotto una censura di invalidità dell’esclusione senza proporre ricorso incidentale, necessario secondo il costante orientamento richiamato (Cons. Stato n. 5609 del 29 luglio 2021).

L’illegittimità dell’esclusione determina l’illegittimità derivata della determina di riaggiudicazione, adottata senza consentire alla ricorrente, illegittimamente esclusa, di partecipare alla gara. Il Collegio precisa che l’interesse azionato è strumentale: la riammissione in gara impone la rinnovazione degli atti a partire dalla fase di valutazione dell’ammissibilità di entrambe le domande di partecipazione, con provvedimento di esclusiva spettanza della stazione appaltante. La natura formale della decisione giustifica la compensazione delle spese di lite.