Escussione della garanzia provvisoria anche per gli operatori idonei nell’accordo quadro (TAR Liguria n. 254 del 05.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di accordo quadro volte alla selezione di più operatori idonei, anche il soggetto collocato in posizione diversa dal primo classificato è vincolato contrattualmente a stipulare la convenzione e ad accettare gli ordinativi degli enti. La mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, dovuta a fatto riconducibile all’affidatario, legittima l’escussione della garanzia provvisoria ai sensi dell’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, che configura un modello di responsabilità oggettiva, con esclusione nei soli casi di dimostrata assenza del rapporto di causalità. È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale fondata sulla asserita disparità di trattamento rispetto al primo aggiudicatario, rimanendo la graduazione dell’incameramento rimessa alla discrezionalità del legislatore. L’offerta non decade automaticamente alla scadenza del termine di efficacia, potendo l’offerente svincolarsene solo con atto espresso prima dell’aggiudicazione definitiva.

Il Fatto

La Regione Liguria, tramite la Stazione Unica Appaltante Regionale, ha indetto una procedura aperta per la fornitura di microinfusori di insulina e sistemi di monitoraggio continuo della glicemia per gli enti sanitari di Liguria e Valle d’Aosta. Il disciplinare ha configurato un accordo quadro senza riapertura del confronto competitivo, finalizzato alla selezione di più operatori idonei, con ripartizione degli approvvigionamenti tra primo classificato e altri soggetti utilmente collocati.

La ricorrente ha presentato offerta per i lotti nn. 5 e 6, classificandosi seconda. Dopo l’aggiudicazione ha comunicato alla stazione appaltante la sopravvenuta indisponibilità dei prodotti, derivante dal ritiro dal mercato del fornitore statunitense. La Regione ha quindi disposto la revoca dell’aggiudicazione, la segnalazione all’A.N.A.C. e l’escussione della garanzia provvisoria. La società ha impugnato il provvedimento, deducendo l’inefficacia dell’offerta per decorso del termine, l’illegittimità dell’escussione e profili di illegittimità costituzionale dell’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dichiara anzitutto il ricorso inammissibile nei confronti dell’A.N.A.C., per difetto di legittimazione passiva, non essendo stato impugnato alcun provvedimento dell’Autorità.

Il primo motivo è respinto. Il TAR richiama l’orientamento per cui l’art. 32, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 non prevede una decadenza automatica dell’offerta alla scadenza del termine, consentendo all’offerente di svincolarsene solo con dichiarazione espressa anteriormente all’aggiudicazione definitiva (T.A.R. Puglia-Bari n. 1555 del 2018; T.A.R. Sicilia-Palermo n. 529 del 2023). Nel caso concreto la comunicazione della ricorrente, lungi dal manifestare l’intento di svincolarsi, testimoniava l’impegno a reperire prodotti sostitutivi; solo la successiva comunicazione, posteriore all’aggiudicazione, esprimeva la volontà di non stipulare.

Il secondo motivo è dichiarato inammissibile per tardività: la censura investiva l’aggiudicazione, divenuta lesiva quantomeno con la richiesta di documentazione per la stipula, e andava impugnata tempestivamente. Nel merito è comunque infondata.

Quanto alla riferibilità dell’inadempimento, il Collegio muove dall’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, che copre la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a ogni fatto riconducibile all’affidatario. Richiamata l’Adunanza Plenaria n. 7 del 2022, che ha qualificato la fattispecie come responsabilità oggettiva, il TAR osserva che l’impossibilità per fatto del terzo non esonera il debitore se non prova l’assenza di colpa e la diligenza nell’rimuovere l’ostacolo (Cass. civ. Sez. III n. 11717 del 2002). La ricorrente non ha né revocato l’offerta dopo la scadenza del termine, pur essendo noto il ritiro dal gennaio 2024, né attivato iniziative per ottenere l’esatto adempimento dal fornitore.

Quanto al quarto motivo, il Collegio rileva che anche gli operatori idonei stipulano la convenzione e sono destinatari degli ordinativi; essi sono quindi vincolati a fornire il prodotto e si differenziano dai terzi estranei alla gara. Tale posizione giustifica le esigenze di serietà dell’offerta e affidabilità tutelate dalla cauzione (Corte cost. n. 198 del 2022). La questione di legittimità costituzionale è manifestamente infondata: la diversa percentuale di approvvigionamento non incide sulla legittimità della norma primaria e la graduazione dell’incameramento resta rimessa alla discrezionalità legislativa, non ravvisandosi soluzioni costituzionalmente adeguate (Corte cost. n. 73 del 2023). Il ricorso è pertanto in parte inammissibile e in parte respinto, con condanna della ricorrente alle spese in favore della Regione.