Gara rifiuti: escussione della garanzia provvisoria illegittima se l’annullamento è in autotutela (TAR Puglia n. 1586 del 09.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nella procedura di affidamento di contratti pubblici il provvedimento di esclusione è di pertinenza della stazione appaltante e non della commissione giudicatrice, la cui attività istruttoria non vincola il RUP nella verifica della conformità dell’offerta ai documenti di gara. Il requisito del monte ore minimo previsto dal capitolato speciale, ove rinvii al progetto dei servizi, integra un requisito di partecipazione e la sua inosservanza rende l’offerta inammissibile ai sensi dell’art. 70, quarto comma, lett. a), d.lgs. n. 36/2023. L’escussione della garanzia provvisoria ex art. 106, sesto comma, d.lgs. n. 36/2023 presuppone che la mancata sottoscrizione del contratto sia imputabile a fatti riconducibili all’affidatario: resta esclusa quando la stipula non avvenga per effetto dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, adottato dalla stessa stazione appaltante per ragioni a essa immediatamente conoscibili.

Il Fatto

La società ricorrente, capofila di un raggruppamento temporaneo, partecipava alla gara indetta dal Comune di Martina Franca, ente capofila dell’ARO n. 2 della Provincia di Taranto, per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e di igiene urbana, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con determinazione n. 180 del 16 gennaio 2025 l’appalto le veniva aggiudicato in quanto prima in graduatoria.

A seguito dei ricorsi della seconda e della terza classificata, il Comune avviava un procedimento di riesame e, con determinazione n. 1216 dell’8 aprile 2025, annullava in autotutela l’aggiudicazione per carenza del requisito di cui all’art. 74 del capitolato speciale, avendo l’offerta previsto un monte ore annuo per lo spazzamento inferiore al minimo. La ricorrente impugnava tale determinazione e l’escussione della garanzia provvisoria; la seconda classificata proponeva ricorso incidentale e la terza spiegava intervento ad opponendum. Dopo la nuova aggiudicazione a un diverso raggruppamento, la ricorrente impugnava anche gli atti conseguenti, comprese le determinazioni di esecuzione anticipata del contratto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rigetta le censure contro l’annullamento dell’aggiudicazione. L’art. 74 del capitolato imponeva chiaramente il rispetto del monte ore minimo per lo spazzamento, con espresso rinvio al progetto dei servizi, nel quale il dato era analiticamente indicato. La stazione appaltante ha quindi correttamente qualificato il requisito come presupposto di partecipazione, in applicazione dell’art. 70, quarto comma, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, che sanziona con l’inammissibilità le offerte non conformi ai documenti di gara.

Nel merito, il Tribunale ritiene condivisibile l’esclusione dal computo delle prestazioni migliorative relative a servizi di tipologia diversa: il loro inserimento nel monte ore dello spazzamento avrebbe comportato una modificazione dell’offerta tecnica originariamente presentata. Quanto al profilo procedimentale, il Collegio richiama l’orientamento secondo cui il provvedimento di esclusione spetta alla stazione appaltante e non alla commissione, la quale svolge funzioni di mero supporto del RUP (Cons. Stato, Sez. V, n. 6873 del 31 luglio 2024; Cons. Stato, Sez. V, n. 10629 del 7 dicembre 2023). L’art. 7 dell’allegato I.2 conferma che il RUP dispone le esclusioni dalle gare. Nessuna contraddittorietà, dunque, nell’esercizio del potere di autotutela.

È invece fondata la censura sull’escussione della garanzia provvisoria. L’art. 106, sesto comma, d.lgs. n. 36/2023 richiede che la mancata sottoscrizione del contratto sia imputabile a fatti riconducibili all’affidatario. Nel caso concreto la stipula non è venuta meno per rifiuto o per sopravvenuta scoperta di elementi non dichiarati, ma per la scelta della stazione appaltante di rivalutare l’offerta e di rilevarne l’originaria inammissibilità. La causa efficiente dell’evento è quindi l’annullamento in autotutela, erroneamente adottato pur a fronte dell’immediata conoscibilità delle ragioni di illegittimità: l’offerta della ricorrente, in quanto inammissibile, avrebbe dovuto essere esclusa subito. La determinazione è annullata in parte qua.

Il ricorso incidentale della seconda classificata è dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse ex art. 35, primo comma, lett. c), cod. proc. amm., essendo diretto a far valere ragioni ulteriori di esclusione solo nell’ipotesi di accoglimento del ricorso principale. L’atto di motivi aggiunti della ricorrente è rigettato nel merito: l’aggiudicataria ha attestato il rispetto del monte ore senza computare prestazioni afferenti ad altri servizi, e il soccorso istruttorio ha corretto un mero errore materiale, senza modificare l’offerta. Legittime, infine, le determinazioni di esecuzione anticipata, motivate dall’indifferibilità del servizio e dalla scadenza della proroga tecnica ai sensi dell’art. 17, nono comma, d.lgs. n. 36/2023. Le spese sono compensate.