Fatturato specifico come capacità tecnica impone avvalimento operativo (TAR Sardegna n. 611 del 09.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il fatturato specifico richiesto dalla lex specialis quale requisito di capacità tecnica e professionale, e non di capacità economico-finanziaria, non può essere oggetto di avvalimento di garanzia, ma solo di avvalimento operativo, con conseguente necessità di concreta e adeguata messa a disposizione di risorse determinate da parte dell’ausiliaria. Il principio di equivalenza presuppone una conformità sostanziale e funzionale delle prestazioni e non consente di equiparare categorie merceologiche ontologicamente distinte, quali il materiale di armamento e l’abbigliamento professionale. I requisiti di partecipazione sono espressione di ampia discrezionalità amministrativa, sindacabile solo per manifesta arbitrarietà o irragionevolezza, e la loro previsione è legittima quando correlata all’oggetto dell’appalto e funzionale all’interesse pubblico.

Il Fatto

Una società partecipa alla procedura aperta indetta dalla Regione per la fornitura di giubbotti antiproiettile e antilama destinati al personale del Corpo Forestale, lotto di valore pari a 420.000 euro. Il disciplinare richiede, a pena di esclusione, il possesso di un requisito di capacità tecnica e professionale: aver eseguito, nel triennio antecedente, la produzione e/o commercializzazione di abbigliamento professionale o accessori di abbigliamento per almeno la metà dell’importo a base d’asta.

In sede di chiarimenti la stazione appaltante chiede conto dell’avvalimento e la società produce un contratto con un’ausiliaria, sostenendone la validità come avvalimento di garanzia e affermando comunque il possesso in proprio del requisito, documentato da un fatturato specifico in materiale di armamento. Dopo le verifiche, la Regione esclude la concorrente ritenendo provato il requisito solo per una frazione minimale dell’importo richiesto. Propone ricorso la società esclusa, resiste la Regione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la qualificazione dell’avvalimento. Richiamando Cons. Stato, sez. III, n. 7293 del 2023 e Cons. Stato, sez. V, n. 2784 del 2022, si afferma che quando la legge di gara considera il fatturato specifico espressione di capacità tecnica e non di solidità economico-finanziaria, l’avvalimento non è di garanzia ma operativo, con necessità di messa a disposizione di risorse umane e strumentali determinate. Nel caso concreto il paragrafo 6.3 colloca espressamente il requisito tra quelli di capacità tecnica, distinguendolo da quelli economico-finanziari del paragrafo 6.2. La tesi della ricorrente è quindi smentita e il primo motivo rigettato.

Quanto al principio di equivalenza, il Tribunale ne ricostruisce la derivazione unionale e la funzione di consentire la comparazione di prodotti con specifiche tecniche equivalenti, in un giudizio di conformità sostanziale e non formalistica, richiamando Cons. Stato, sez. V, n. 1545 del 2024. Tuttavia l’equivalenza non può operare tra il materiale di armamento e l’abbigliamento professionale: la produzione di armamenti non dimostra la capacità tecnica rispetto a un appalto che ha comunque ad oggetto abbigliamento, per quanto costituito da giubbotti antiproiettile. L’equipollenza non si fonda sulla sola attitudine dei giubbotti a resistere alle armi.

Sul versante della contraddittorietà e dell’affidamento, il Collegio osserva che la stazione appaltante aveva inizialmente preso atto della dichiarazione di possesso in proprio del requisito e non aveva escluso la concorrente. Solo all’esito dell’ulteriore istruttoria è emersa la causa di esclusione, per difetto di prova del requisito in proprio e per l’inoperatività dell’avvalimento: non si configura perciò alcun contrasto con le precedenti determinazioni.

Da ultimo, il motivo subordinato sull’asserita sproporzione della lex specialis è respinto. Citando Cons. Stato, sez. V, n. 431 del 2023, Cons. Stato, sez. V, n. 7649 del 2023 e Cons. Stato, sez. IV, n. 5992 del 2023, il Tribunale ricorda che i requisiti di partecipazione sono espressione di ampia discrezionalità tecnica, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza. Il requisito del fatturato specifico, pari alla metà dell’importo a base d’asta, è coerente con l’oggetto della fornitura e risponde all’esigenza di selezionare operatori con adeguata esperienza. Il ricorso è rigettato, con condanna alle spese.