Fideiussore non può insinuarsi al passivo prima del pagamento (Cass. civ. Sez. I n. 7898 del 25.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di ammissione al passivo di una procedura concorsuale, il fideiussore che non abbia pagato il creditore garantito prima dell’apertura della procedura non può essere ammesso con riserva per un credito condizionale di regresso. Ai sensi dell’art. 61, comma 2, legge fall., il regresso tra coobbligati solidali è esercitabile solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l’intero, e il pagamento costituisce il fatto costitutivo del diritto. L’art. 63 legge fall. deroga a tale regola nel solo caso del fideiussore titolare di un diritto di pegno o d’ipoteca sui beni del debitore a garanzia dell’azione di regresso, restando fermo che del ricavato non può giovarsi il fideiussore, perché spetta al creditore in deduzione della somma dovuta. La circostanza che il creditore garantito non si sia insinuato al passivo è irrilevante.

Il Fatto

Una banca propose domanda tardiva di ammissione al passivo della procedura di amministrazione straordinaria di una società, per un credito complessivo di oltre due milioni di euro, di cui una parte in privilegio, in virtù di un pegno costituito sui saldi attivi di due conti correnti. La domanda era condizionata all’escussione di una fideiussione prestata dalla stessa società in favore di un terzo creditore garantito.

Il giudice delegato respinse la domanda. Il Tribunale di Roma, decidendo sull’opposizione della banca, ammise il credito per l’intero importo in via condizionata, ma interamente in chirografo, per mancanza di prova dell’ammontare dei saldi indicati nell’atto di costituzione del pegno. Contro il decreto la società in amministrazione straordinaria ha proposto ricorso per cassazione; la banca ha resistito con controricorso e ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

L’unico motivo del ricorso principale censura la violazione degli artt. 1299, 1949, 1950 e 1959 cod. civ., nonché degli artt. 55, 62 e 63 legge fall., per essersi il Tribunale discostato dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui il fideiussore che non ha pagato il creditore garantito non può essere ammesso al passivo con riserva, potendo esserlo solo dopo il pagamento, in surrogazione del creditore.

La Corte ritiene il motivo fondato e prem generale trova applicazione, per il rinvio contenuto nel d.lgs. n. 270 del 1999, alle disposizioni e ai principi che regolano l’accertamento del passivo nel fallimento. Il sistema degli artt. 61 e 62 legge fall. attribuisce al fideiussore il diritto di concorrere solo se e nella misura in cui abbia pagato il creditore prima dell’apertura della procedura, salvo il diritto del creditore di farsi assegnare la quota di riparto spettante al fideiussore fino al soddisfacimento integrale. In mancanza di pagamento anteriore, il regresso è regolato dall’art. 61, comma 2, che lo subordina al previo soddisfacimento integrale del creditore.

Il riferimento testuale al regresso tra coobbligati falliti non giustifica un’interpretazione restrittiva, e la Corte osserva che tale riferimento è ora espunto dal corrispondente art. 160, comma 2, del codice della crisi e dell’insolvenza. L’art. 63 legge fall., su cui il Tribunale pretendeva di fondare la tesi contraria, costituisce invece un’eccezione alla regola generale: la possibilità di insinuarsi riconosciuta al fideiussore titolare di pegno o ipoteca sui beni del fallito prescinde dal preventivo pagamento, ma serve a conservare l’efficacia della garanzia, restando fermo che il ricavato spetta al creditore in deduzione della somma dovuta.

Neppure giova la giurisprudenza sull’azione di regresso ex art. 1299 cod. civ., che può essere esercitata dal garante prima del pagamento: quella giurisprudenza tiene fermo che l’estinzione dell’obbligazione è condizione dell’azione esecutiva, non di quella cognitiva, e l’accertamento del passivo si svolge in sede esecutiva concorsuale. È quindi coerente ritenere che il fideiussore non abbia un credito di regresso prima del pagamento, che ne costituisce il fatto costitutivo. La circostanza che il creditore garantito non si sia insinuato non incide, poiché l’ammissione condizionata non consentirebbe comunque di partecipare ai riparti senza prova del pagamento.

Quanto al ricorso incidentale, con cui la banca censura il diniego del privilegio pignoratizio, il motivo è dichiarato inammissibile: esso non censura l’interpretazione della norma, ma l’accertamento in fatto del presupposto del pegno, insindacabile in cassazione. Il decreto impugnato è quindi cassato e, non essendo necessari ulteriori accertamenti, la causa è decisa nel merito con il rigetto dell’opposizione proposta dalla banca, con condanna alle spese e raddoppio del contributo unificato.