Fiscalizzazione dell’abuso e verifica dei presupposti ex art. 38 d.P.R. n. 380/2001 (TAR Toscana n. 167 del 06.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le sentenze che annullano un titolo edilizio per difetto di motivazione non riconoscono al privato il diritto alla fiscalizzazione dell’abuso ai sensi dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001, ma impongono all’amministrazione di verificare in concreto i presupposti della misura conservativa. Ove il contrasto dell’intervento con la disciplina urbanistica sia sostanziale e non emendabile, la sanzione ripristinatoria resta legittima. Il legittimo affidamento è configurabile solo entro i limiti della verifica imposta dal giudice e non fonda un diritto alla conservazione delle opere. La fiscalizzazione presuppone la rimozione dei soli vizi procedimentali, restando estranea alle difformità sostanziali.

Il Fatto

La società ricorrente era proprietaria di un immobile destinato a pizzeria, demolito in forza di permessi di costruire poi annullati dal TAR Toscana con le sentenze n. 626/2017 e n. 154/2018. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3229/2021, confermava gli annullamenti, modificando la motivazione sul secondo titolo e rilevando il contrasto con l’art. 37 del Piano strutturale in tema di cambio di destinazione d’uso dei locali al piano terra.

Dopo l’ordinanza di demolizione n. 69/2021, annullata dal TAR con la sentenza n. 166/2022 e confermata in appello con la n. 19/2023, il Comune adottava la nuova ordinanza n. 17/2023, negando la fiscalizzazione e ordinando il ripristino. I ricorrenti impugnavano tale provvedimento deducendo vizi procedimentali, difetto di istruttoria, erronea interpretazione delle precedenti decisioni e impossibilità del ripristino.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge tutte le censure. Sul primo motivo, la necessità di una verifica circa i presupposti della fiscalizzazione era già stata sancita dalle sentenze n. 166/2022 e n. 19/2023, e i ricorrenti avevano essi stessi sollecitato l’amministrazione, censurandone l’inerzia. Essi erano dunque pienamente consapevoli del procedimento in corso, con conseguente infondatezza della doglianza partecipativa.

Sul secondo motivo, il TAR chiarisce che le precedenti decisioni non hanno riconosciuto il diritto alla fiscalizzazione né un affidamento alla conservazione delle opere, ma solo l’obbligo del Comune di verificare gli stringenti presupposti dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001. L’ordinanza n. 17/2023 ha dato conto di tale verifica, attestando il prevalere dell’interesse pubblico.

Sul terzo motivo, il Collegio esclude che l’area ricadesse nell’ambito periferico e di margine. L’art. 15, punto 2, del Regolamento Urbanistico, norma speciale sugli edifici destinati a ristorante, vietava il cambio di destinazione d’uso. Il punto 5 invocato dai ricorrenti riguarda in via residuale gli immobili a destinazione non residenziale diversa da alberghi e ristoranti. Sussiste quindi un contrasto sostanziale non emendabile, secondo l’interpretazione dell’Adunanza Plenaria n. 17/2020.

Quanto agli ultimi motivi, il TAR rileva l’infondatezza della dedotta contraddittorietà, poiché il Comune si è adeguato alle decisioni giudiziali con nuova istruttoria. L’impossibilità del ripristino non è provata e può essere assicurata con diverse soluzioni tecniche. La sproporzione della sanzione è esclusa: le circostanze addotte non rientrano tra i presupposti dell’art. 38, e le opere non sono qualificabili come minori.