Funzioni non tariffabili, illegittimo il tetto storico per la sanità privata accreditata (Cons. Stato n. 1865 del 09.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il sistema di remunerazione delle funzioni non tariffabili ex art. 8-sexies d.lgs. 502/1992 integra una sovvenzione pubblica e non un sinallagma prestazionale; esso attribuisce alla Regione un’ampia discrezionalità programmatoria nel quantum. Tale discrezionalità incontra il limite della manifesta irragionevolezza. Il criterio che ancora il tetto individuale al valore riconosciuto nel 2018, incrementabile al massimo del 5%, è manifestamente irragionevole perché premia automaticamente chi in quell’annualità vantava un livello di attività elevato, congela la redistribuzione delle risorse e non si confronta con la produzione effettiva. La stabilità e la gradualità dei criteri sono legittime, ma non possono tradursi in cristallizzazione del sistema né impedire la crescita degli operatori più dinamici. La fissazione della soglia percentuale senza alcun ancoraggio a un criterio intellegibile integra un vizio di istruttoria. Il difetto di interesse non sussiste per l’annualità 2019, che costituisce la base del meccanismo e determina un pregiudizio in progressione.

Il Fatto

Le strutture sanitarie private accreditate appellanti hanno impugnato la D.G.R. XI/2014 con cui la Regione Lombardia ha determinato, per gli erogatori privati, il tetto individuale delle funzioni non tariffabili sulla base dell’importo riconosciuto nel 2018, incrementabile al massimo del 5%. Lo stesso criterio è stato ribadito nelle delibere relative alle annualità 2019, 2020, 2022 e 2023.

Le società hanno contestato l’ancoraggio storico del tetto, che cristallizza il mercato e favorisce chi nel 2018 aveva svolto funzioni in misura elevata, il difetto di istruttoria e motivazione sulla scelta del parametro e sulla soglia del 5%, e l’inclusione nella base del 2019 di funzioni non più attuali. Il TAR Lombardia ha respinto le doglianze, ritenendo sindacabili i criteri sotto il solo profilo della manifesta irragionevolezza e dichiarando inammissibile per difetto di interesse la censura sul 2019.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato condivide l’impianto ricostruttivo di primo grado sulla natura delle funzioni non tariffabili, richiamando Cons. Stato, sez. III, n. 4935 del 2018 e Cons. Stato, sez. III, n. 7619 del 2023: si tratta di un meccanismo di sovvenzione volto a coprire costi fissi aggiuntivi e a premiare efficacia ed efficienza organizzativa, rispetto al quale la Giunta dispone di un potere ampiamente discrezionale nel quantum.

Superato questo piano, il Collegio rileva che gli obiettivi generali del sistema non sono stati adeguatamente perseguiti. Il ricorso al valore del 2018 come base fissa per tutti gli anni successivi premia oggettivamente chi in quell’annualità aveva un livello di attività elevato e congela il sistema, impedendo la redistribuzione delle risorse in ragione della produzione effettiva degli anni successivi. La Regione può definire criteri continui e graduali, ma l’esigenza di stabilità non può trasmodare in immobilismo: il prolungato ancoraggio a un dato storico lontano nel tempo non assolve alla funzione di equilibrio, ma la tradisce.

Il tetto fisso ancorato alla produzione del 2018 integra quindi un indice di manifesta irragionevolezza, perché svincolato dai reali fabbisogni e dall’attualizzata capacità produttiva degli operatori e produttivo di un effetto di trascinamento che consolida posizioni acquisite. Il parametro storico diventa un criterio non pertinente, in contrasto con i principi di proporzionalità e di buon andamento ex art. 97 Cost. Il principio di concorrenza non è pienamente sovrapponibile alla logica programmatoria del servizio sanitario, ma non può essere neutralizzato da criteri che precludano la contendibilità delle risorse: la concorrenza per il merito resta componente funzionale all’efficienza del sistema.

Anche l’istruttoria sul margine del 5% rivela limiti di insufficienza: dagli atti non emergono valutazioni tecnico-contabili né confronti prognostici o comparativi con altri scenari, e mancano indici che confermino la proporzionalità della soglia. Un limite così incisivo non può essere fissato senza ancoraggio a un criterio intellegibile nel suo fondamento logico.

Quanto al 2019, il Collegio dissente dal TAR: quell’annualità segna la prima applicazione del criterio storico ed è il punto di partenza del meccanismo per gli anni successivi. Gli errori di calcolo sulla base, come l’inclusione di funzioni non più attuali, producono effetti permanenti e incidono sulla progressione del tetto, determinando un pregiudizio in progressione. L’appello è dunque fondato: in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado è accolto e le delibere regionali sono annullate nei limiti indicati in motivazione, con compensazione delle spese del doppio grado.