Gara telematica e riscontro ai chiarimenti trasmesso via PEC: esclusione legittima (TAR Emilia-Romagna n. 68 del 30.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche espletate in modalità interamente telematica, il concorrente che trasmetta i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante sulla congruità dell’offerta mediante PEC, anziché attraverso il portale di gara secondo le prescrizioni del disciplinare, non può invocare l’illegittimità dell’esclusione disposta per mancato riscontro. Il principio di autoresponsabilità impone all’operatore economico di adempiere con scrupolo e diligenza alle regole tecniche della procedura digitale, il cui inesatto utilizzo resta a suo rischio. La fase di verifica dell’anomalia dell’offerta rientra nell’espletamento della gara, che si conclude solo con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che la clausola del disciplinare che sanziona con l’irricevibilità l’uso di modalità diverse dal portale è applicabile anche a tale fase. Non sussiste violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, perché l’amministrazione non introduce clausole espulsive, ma si limita a non poter esaminare giustificazioni mai pervenute secondo le modalità prescritte.

Il Fatto

Una società di costruzioni partecipava alla procedura aperta indetta da un consorzio di bonifica per lavori di riconversione dell’attività irrigua, da espletarsi in modalità telematica attraverso il portale di gara. All’esito delle operazioni la ricorrente si collocava al terzo posto della graduatoria, dopo l’esclusione dei primi due concorrenti per incongruità dell’offerta.

La stazione appaltante, pur non ricorrendo i presupposti dell’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, richiedeva chiarimenti in ordine ai costi della manodopera ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, evidenziando un forte divario rispetto ai valori stimati. La società riscontrava con PEC del 25.10.2023, ma il seggio di gara, non trovando alcun documento sul portale, ne proponeva l’esclusione; seguiva l’aggiudicazione in favore del quarto classificato. La ricorrente impugnava l’aggiudicazione, l’esclusione e il disciplinare, lamentando l’erroneità della causa espulsiva e l’illegittimità dell’interpretazione della clausola telematica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla constatazione che la procedura è stata espletata completamente in modalità telematica, secondo il par. 4.1 del disciplinare, che esclude espressamente l’uso di altre modalità, ivi compresa la PEC, «pena di irricevibilità». La richiesta di chiarimenti era stata inoltrata tramite PEC, ma con l’avvertenza che si trattava di indirizzo non presidiato e che le comunicazioni dovevano essere veicolate tramite il portale o l’indirizzo istituzionale.

La ricorrente aveva invece risposto con la funzione «rispondi al mittente», senza caricare alcun documento sul Portale Gare. Da qui la legittimità dell’esclusione disposta dopo la scadenza del termine assegnato: la stazione appaltante, in sostanza, non ha ricevuto nei termini i chiarimenti necessari a valutare la congruità dell’offerta. La censura sull’erroneità della causa espulsiva è quindi infondata.

Il Tribunale richiama il principio di autoresponsabilità, secondo cui ogni concorrente sopporta le conseguenze degli errori commessi nella presentazione della documentazione, tanto più nelle gare telematiche, ove le regole tecniche integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti; richiama sul punto TAR Lazio, Roma, sez. I, 17 febbraio 2022, n. 1932, nonché Consiglio di Stato, sez. III, 11 novembre 2021, n. 7507.

Respinta è anche l’obiezione secondo cui la clausola non opererebbe nella fase di verifica dell’anomalia: tale fase è prodromica all’aggiudicazione e rientra dunque nell’espletamento della gara, che solo con l’aggiudicazione può dirsi conclusa. Né sussiste violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, poiché l’amministrazione non ha introdotto clausole espulsive, ma non è stata messa in condizione di esaminare le giustificazioni.

Quanto al secondo motivo, il Collegio ricorda che la verifica di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 è facoltativa e sindacabile solo per manifesta illogicità. Poiché la documentazione non è stata esaminata, il giudice non può scrutinare nel merito le giustificazioni, ostandovi il divieto di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 2, cod. proc. amm. Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese in ragione della peculiarità della vicenda.