Il giudicato amministrativo impedisce di riproporre come ostativi elementi già superati (Cons. Stato n. 1301 del 18.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il giudicato amministrativo che annulla un diniego e impone il riesame vincola l’amministrazione a una nuova valutazione complessiva, ma le preclude di porre a fondamento del nuovo provvedimento elementi ostativi già emersi nel precedente procedimento e ivi ritenuti superati. L’effetto conformativo non azzera il potere discrezionale residuale, tuttavia ne delimita rigorosamente l’esercizio: il diniego che riproponga quegli stessi motivi è elusivo del giudicato. Integra eccesso di potere la carenza di istruttoria su sopravvenienze che le pronunce ottemperande avevano valorizzato. La fascia di rispetto autostradale va commisurata alla disciplina vigente al momento dell’autorizzazione, non a una variante urbanistica successiva e non motivata.

Il Fatto

Una società titolare di un impianto di produzione di asfalti, collocato in area già adibita a cava di prestito per la realizzazione di un tratto autostradale, chiedeva la sanatoria delle opere realizzate in difformità dal progetto originario. Il Comune negava il titolo, rilevando la mancanza di conformità urbanistica e, in particolare, la collocazione dell’impianto entro la fascia di rispetto autostradale.

Il TAR Lombardia, con sentenza confermata in appello, annullava i provvedimenti di diniego e ordinava il riesame, valorizzando le sopravvenienze favorevoli alla società. Dopo un giudizio di ottemperanza, il Comune adottava un nuovo diniego. La società lo impugnava deducendo elusione del giudicato; il TAR rigettava e la questione giungeva in appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, riqualificata l’azione come domanda di nullità e/o annullamento per elusione del giudicato, ritiene fondato il gravame. Il primo giudice ha sostenuto che le pronunce ottemperande non si erano espresse sul vincolo derivante dalla fascia autostradale. Per il Consiglio di Stato l’affermazione non trova riscontro in atti: quel vincolo era stato considerato, essendo oggetto di valutazione nella sentenza d’appello che aveva confermato il TAR.

Le statuizioni del giudicato, pur non azzerando il potere discrezionale, lo limitavano significativamente. Esse evidenziano una differenza sostanziale tra la situazione all’epoca del primo ordine di sospensione e quella al momento della domanda di sanatoria, quando le difformità non erano più così evidenti grazie ai provvedimenti sopravvenuti, anche per iniziativa del Comune. Da ciò deriva il divieto di fondare il nuovo diniego su un elemento già emerso e ritenuto superato.

La Corte valorizza la convenzione del 2012, che indica analiticamente le particelle catastali su cui insiste l’impianto, e l’autorizzazione provinciale del 2013, che presupponeva la compatibilità urbanistica. Richiama inoltre l’art. 208 del d.lgs. n. 152/2006, in forza del quale l’approvazione del progetto sostituisce ogni visto, parere o autorizzazione. Tali circostanze rendevano palese la carenza di istruttoria del diniego.

Quanto alla fascia di rispetto, il nulla osta rilasciato dall’ente autostradale al mantenimento dell’impianto non è limitato dal richiamo al regolamento del codice della strada. La distanza prevista dall’art. 26, comma 2, del d.P.R. n. 495/1992 era comunque pari a trenta metri, trattandosi di strada fuori dai centri abitati ma in zone trasformabili, non essendo ancora intervenuta la variante che l’ha estesa a sessanta metri, peraltro non motivata.

L’appello è accolto e l’atto annullato. Il Comune deve rivalutare l’istanza alla luce delle prescrizioni precisate in questa sede, fermo il potere discrezionale residuale. Le spese del doppio grado sono compensate per la complessità del processo.