Giurisdizione amministrativa e prova del requisito del 70% nella società mista (TAR Toscana n. 1892 del 09.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle controversie relative a procedure di affidamento indette da una società mista pubblico-privata, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), cod. proc. amm. presuppone che il soggetto appaltante sia tenuto per legge all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica, non essendo sufficiente un autovincolo volontario. L’esclusione dell’applicabilità del codice dei contratti pubblici ex art. 17, co. 6, d.lgs. n. 175/2016 richiede il concorso delle tre condizioni ivi previste, tra cui quella della società che provvede in via diretta alla realizzazione del servizio in misura superiore al 70% del relativo importo. Sul soggetto che eccepisce il difetto di giurisdizione grava l’onere probatorio, secondo il criterio della vicinanza della prova, dei fatti costitutivi dell’eccezione; in mancanza, l’eccezione è rigettata. Nel merito, le valutazioni della commissione sulle offerte tecniche costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabili solo per palese erroneità o manifesta illogicità, e vanno esaminate nella loro globalità, non parcellizzate.

Il Fatto

Con bando pubblicato il 19.11.2025, Sistema Ambiente S.p.A. — società mista pubblico-privata incaricata dal Comune di Lucca del servizio di raccolta, trasporto e avvio a smaltimento o recupero dei rifiuti urbani — ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di raccolta domiciliare dei rifiuti differenziati e pulizia delle aree pubbliche, da aggiudicare con il criterio dell’OEPV. L’art. 16.3 del disciplinare prevedeva una soglia di sbarramento di 40 punti su 70 per l’offerta tecnica.

Alla procedura hanno partecipato tre operatori economici, tra cui la ricorrente. Con verbale del 10.03.2026 la commissione ha attribuito i punteggi tecnici e nessun concorrente ha superato la soglia. Il R.U.P. ha quindi comunicato che non si sarebbe proceduto all’apertura delle offerte economiche e che il contratto non sarebbe stato aggiudicato. La ricorrente ha impugnato l’esclusione, contestando le valutazioni sui quattro criteri e deducendo di aver riportato 38,5 punti, insufficienti rispetto alla soglia. Si è costituita la società resistente, eccependo il difetto di giurisdizione, e il Comune, rimettendosi alla decisione.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale esamina anzitutto l’eccezione di difetto di giurisdizione. Richiamando l’art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), cod. proc. amm., il Collegio ribadisce che la giurisdizione esclusiva richiede un vincolo eteronomo all’evidenza pubblica, non essendo sufficiente l’autovincolo, e cita sul punto Cons. Stato, sez. V, n. 964 del 2020, Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2011 e Cass., Sez. un., n. 23541 del 2019.

La resistente nega di essere ente aggiudicatore o organismo di diritto pubblico, assumendo il difetto del requisito teleologico di cui all’art. 1, lett. e), n. 2), allegato I.1 del d.lgs. n. 36/2023. Il Tribunale osserva però che la resistente trascura il d.lgs. n. 175/2016, espressamente fatto salvo dagli artt. 13, co. 3, e 174, co. 4, del codice. L’art. 17, co. 6, esclude l’applicazione del codice alle società miste non organismi di diritto pubblico, costituite per servizi non destinati al mercato, a tre condizioni: selezione del socio con evidenza pubblica, possesso dei requisiti di qualificazione, svolgimento diretto del servizio in misura superiore al 70%.

Le prime due condizioni risultano integrate: la società è nata dalla trasformazione dell’azienda speciale, con capitale detenuto in maggioranza dal Comune tramite holding e in minoranza da un socio privato selezionato con gara a doppio oggetto. Quanto alla terza, il Collegio rileva che dalla documentazione non è possibile verificare il valore complessivo del servizio affidato e la quota svolta direttamente rispetto a quella affidata a terzi. Tale onere probatorio grava, per vicinanza della prova, sulla società che ha sollevato l’eccezione: l’eccezione è pertanto rigettata.

Nel merito, il Tribunale richiama la discrezionalità tecnica della commissione, sindacabile solo per palese erroneità o manifesta illogicità, con sindacato pieno ma non sostitutivo (Cons. Stato, sez. V, n. 4294 del 2026). Il giudizio tecnico-discrezionale va letto in chiave sintetico-globale e non parcellizzata. Sui quattro criteri, i rilievi della commissione risultano coerenti con il disciplinare: la carente descrizione dei profili dinamici, l’alimentazione tradizionale dei mezzi, l’estensione della raccolta al sabato solo per alcune zone in contrasto con il capitolato e l’assenza di ottimizzazioni esplicitate giustificano i coefficienti attribuiti. Il ricorso è infondato e respinto, con condanna alle spese per la ricorrente e compensazione verso il Comune.