Giurisdizione amministrativa e onere probatorio sulla società mista in house (TAR Toscana n. 1893 del 09.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle controversie relative a procedure di affidamento indette da una società mista pubblico-privata, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), cod. proc. amm. presuppone che il soggetto appaltante sia tenuto per legge, e non per autovincolo, all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica. L’esclusione di tale obbligo, per le società costituite per la produzione di beni o servizi non destinati al mercato in regime di concorrenza, richiede la prova delle condizioni dell’art. 17, comma 6, d.lgs. n. 175/2016, tra cui la gestione diretta del servizio in misura superiore al 70% del relativo importo. L’eccezione di difetto di giurisdizione è rigettata quando la società resistente, su cui grava l’onere probatorio secondo il criterio della vicinanza della prova, non allega né documenta il presupposto fattuale del proprio assunto. Sul piano sostanziale, il giudizio tecnico della commissione su un’offerta che altera le modalità organizzative del servizio, superando i limiti delle modifiche consentite dalla legge di gara, è immune dai vizi di irragionevolezza e di disparità di trattamento.

Il Fatto

La società resistente, affidataria del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani, ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di raccolta domiciliare dei rifiuti differenziati e di pulizia delle aree pubbliche. Il disciplinare di gara, all’art. 16.3, prevedeva una soglia di sbarramento: non sarebbero state ammesse alla valutazione delle offerte economiche le proposte tecniche con punteggio inferiore a 40/70 prima della riparametrazione.

Alla procedura partecipavano tre concorrenti, tra cui il RTI ricorrente. Nessuno superava la soglia. La commissione attribuiva al RTI 32 punti, con coefficiente 0 per il criterio relativo al progetto di raccolta di sfalci e piccole potature. La stazione appaltante comunicava l’esclusione e, con nota del RUP, dichiarava di non procedere all’apertura delle offerte economiche e di non aggiudicare il contratto. Il RTI impugnava gli atti davanti al TAR, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, respinta con ordinanza n. 266 del 5 maggio 2026.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di difetto di giurisdizione. La società resistente assume di non essere ente aggiudicatore nei settori speciali né organismo di diritto pubblico, difettando il requisito teleologico, ovvero lo svolgimento di attività priva di carattere industriale o commerciale. Il TAR richiama l’orientamento secondo cui la giurisdizione esclusiva richiede un vincolo eteronomo alla evidenza pubblica, non essendo sufficiente l’autovincolo.

Il Tribunale rileva però che la resistente omette di considerare il d.lgs. n. 175/2016, espressamente richiamato dagli artt. 13, comma 3, e 174, comma 4, d.lgs. n. 36/2023. L’art. 17, comma 6, d.lgs. n. 175/2016 esclude l’applicazione del codice dei contratti alle società non organismi di diritto pubblico, costituite per servizi non destinati al mercato in regime di concorrenza, a tre condizioni: scelta del socio con procedura di evidenza pubblica, possesso dei requisiti di qualificazione da parte del socio, gestione diretta del servizio in misura superiore al 70% dell’importo.

Le prime due condizioni risultano integrate: il socio privato è stato selezionato con gara a doppio oggetto e possiede i requisiti di qualificazione. La terza, invece, non è dimostrata. Dalla documentazione in atti non è desumibile il valore complessivo del servizio affidato né la quota svolta direttamente rispetto a quella affidata a terzi. L’onere probatorio, anche secondo il criterio della vicinanza della prova, grava sulla società che ha sollevato l’eccezione. L’eccezione è quindi rigettata per mancata allegazione e prova dei fatti che ne costituiscono il fondamento sostanziale.

Nel merito, il giudizio di insufficienza si fonda su due motivazioni autonome e concorrenti: la mancata dettagliatura dei costi indiretti e la non attuabilità della soluzione proposta. Il Collegio qualifica l’atto come plurimotivato: è sufficiente che una sola ragione resista al vaglio perché il ricorso sia rigettato, con assorbimento delle censure rivolte alle altre.

La seconda motivazione supera le doglianze. Il capitolato speciale d’appalto, all’art. 12.2, consentiva modifiche del calendario di raccolta limitate alla fascia oraria e all’estensione al sabato, a condizione di garantire ottimizzazione delle raccolte e riduzione dei costi. L’offerta della ricorrente introduceva invece un calendario dinamico, con svuotamento dei contenitori al completo riempimento ed entro 24 ore dalla segnalazione, soluzione inconciliabile con il calendario fisso per zone. La valutazione di inattuabilità è dunque immune dai vizi contestati. Il disciplinare, all’art. 16.2, prevedeva del resto coefficiente pari a zero in corrispondenza della prestazione minima possibile, talché nessun beneficio apprezzabile sarebbe derivato alla ricorrente.

Il quarto motivo è rigettato per difetto di prova della disparità di trattamento. Il relativo vizio presuppone una perfetta identità delle situazioni poste a raffronto, che deve essere rigorosamente dimostrata. La concorrente comparata non aveva proposto l’abbandono del calendario fisso in favore di uno dinamico, e le situazioni risultano significativamente differenti. Il ricorso è respinto, con condanna alle spese di lite.