Esclusione per illeciti professionali e pantouflage: onere probatorio e insindacabilità dell’anomalia (TAR Puglia n. 339 del 14.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le vicende pregresse dell’aggiudicataria non integrano illecito professionale ex art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 quando difettino di un accertamento adeguato: il recesso volontario della stazione appaltante, l’annullamento in autotutela di altra gara per vizi autonomi e una risoluzione contrattuale sub iudice non costituiscono mezzo idoneo di prova. Il divieto di pantouflage ex art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. n. 165/2001 non si applica ai titolari di organi rappresentativi, ma solo a chi aveva un rapporto di impiego pubblico. Il giudizio di anomalia dell’offerta è espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante e sfugge al sindacato di legittimità salvo irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti, il cui onere probatorio grava sul ricorrente.

Il Fatto

La società ricorrente, seconda classificata nel lotto n. 6 della gara indetta da Innovapuglia s.p.a. per il servizio di ristorazione ospedaliera, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, chiedendo l’annullamento degli atti di gara, la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento in forma specifica. Ha dedotto la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), del d.lgs. n. 50/2016, per falsità dichiarative e omesse comunicazioni su risoluzioni contrattuali, vicende RAI, procedimento penale per finanziamento illecito ai partiti e indagini su reati alimentari.

Ha inoltre sostenuto l’esclusione per violazione del divieto di pantouflage da parte del legale rappresentante dell’aggiudicataria, già assessore regionale, e l’erroneità del giudizio di congruità dell’offerta. Con motivi aggiunti ha esteso l’impugnazione alla nota di attestazione dell’efficacia dell’aggiudicazione e contestato profili di difformità dell’offerta tecnica rispetto al capitolato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rigetta integralmente le censure. Sul piano dell’affidabilità morale, le vicende richiamate non assumono rilevanza ai fini della partecipazione. Il recesso del Comune è stato esercitato ai sensi dell’art. 109 del d.lgs. n. 50/2016, con indennizzo e senza segnalazione all’ANAC: la fattispecie non è riconducibile alla previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter).

Quanto alla gara RAI, l’annullamento in autotutela è avvenuto per vizi autonomi della procedura, che prescindono dalle condotte dell’aggiudicataria: l’atto non ha accertato alcun illecito professionale e non costituisce mezzo adeguato di prova. Il procedimento penale è ancora nella fase delle indagini preliminari, con fatti coperti da segreto e non acquisibili dalla stazione appaltante. Il reato di finanziamento illecito ai partiti non rientra tra le fattispecie dell’art. 80, commi 1 e 2.

Sulla risoluzione del contratto di concessione universitaria, il Collegio condivide le valutazioni del Tar Lazio: la controversia è ancora sub iudice e non è possibile anticiparne gli esiti, sicché legittimamente la stazione appaltante non ha assunto il provvedimento universitario quale elemento idoneo ad attestare gravi illeciti professionali. Quanto alle indagini sui reati alimentari, sono coinvolti soggetti privi di poteri di direzione o un legale rappresentante cessato da oltre un anno: nessun obbligo dichiarativo ex art. 80, comma 3.

La censura sul pantouflage è infondata: il soggetto non era dipendente di Innovapuglia né della Regione, ma titolare di carica politica. Il divieto, espressione di prevenzione dei conflitti d’interesse, non si applica ai componenti di organi rappresentativi ma solo a chi era titolare di un rapporto di impiego pubblico.

Sul giudizio di anomalia, il Collegio richiama il principio secondo cui la valutazione costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per irragionevolezza o travisamento. Le contestazioni della ricorrente si fondano su ragionamenti presuntivi, inidonei a dimostrare l’irragionevolezza del giudizio, anche a fronte dei chiarimenti sul rispetto dei costi medi orari e del costo della manodopera. Quanto alla lex specialis, è ragionevole interpretare l’art. 12 del capitolato nel senso che solo i pasti cotti siano preparati nel centro di cottura; per un appalto di servizi la marca dei mezzi non è vincolante, rilevando le specifiche funzionali; l’offerta tecnica è conforme sul punto delle stoviglie monouso. Spese compensate.