Servizio illuminazione votiva, cambio di modello di affidamento e competenza consiliare (TAR Lombardia n. 757 del 11.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il passaggio dalla concessione di servizio pubblico all’appalto di servizi per l’affidamento della gestione dell’illuminazione votiva e delle attività cimiteriali integra una novazione oggettiva del rapporto, mutando la causa del negozio e incidendo sugli aspetti finanziari della precedente convenzione. Ne consegue che la relativa scelta rientra nella competenza del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 267/2000, non del dirigente. È quindi illegittima la determina dirigenziale che disponga l’affidamento diretto del servizio senza preventiva delibera consiliare. La qualificazione in termini di appalto, in luogo della concessione, si desume dalla mancanza di trasferimento in capo all’affidatario del rischio operativo, poiché il corrispettivo è corrisposto dall’Amministrazione e il servizio è reso in suo favore.

Il Fatto

Una società operante nel settore dell’illuminazione votiva gestiva il servizio presso i cimiteri comunali in forza di una concessione risalente al 1975, con annesso impianto fotovoltaico affidato nel 2011. In prossimità della scadenza, prorogata fino al dicembre 2024, la società quantificava gli investimenti non ammortizzati, chiedendone il riconoscimento a carico del soggetto subentrante.

Con determinazione dirigenziale il Comune affidava direttamente e senza gara la gestione dei cimiteri, compreso il servizio di illuminazione votiva. La ricorrente impugnava l’atto, deducendo la violazione delle norme sull’affidamento, l’illegittimità dell’affidamento diretto e l’incompetenza del dirigente per difetto di preventiva delibera consiliare.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto rilevato la tardività della memoria depositata dal Comune, in quanto effettuata l’ultimo giorno utile oltre le ore 12:00. Richiamando l’art. 4, comma 4, all. 2, d.lgs. n. 104/2010 e l’orientamento del Cons. Stato n. 3136 del 2018, il Tribunale ha precisato che il termine delle ore 12:00 permane quale garanzia del contraddittorio anche dopo l’entrata in vigore del processo telematico. La memoria è stata così espunta, con conseguente impossibilità di esaminare l’eccezione di incompetenza per clausola arbitrale, non rilevabile d’ufficio.

Nel merito, il Collegio ha qualificato l’affidamento come appalto di servizi e non come concessione. Sulla scorta dei criteri elaborati dalla giurisprudenza, ha ricordato che la concessione presuppone l’assunzione del rischio operativo e la remunerazione mediante sfruttamento del servizio sull’utenza. Nel caso concreto il capitolato prevede che le prestazioni siano rese in favore dell’Amministrazione e remunerate da questa con un corrispettivo annuo.

Esclusa la natura concessoria, il Tribunale ha esaminato il terzo motivo, incentrato sull’incompetenza del dirigente. L’art. 42, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 267/2000 riserva al Consiglio comunale gli atti fondamentali in materia di organizzazione dei pubblici servizi. Secondo l’orientamento richiamato, in presenza di una novazione oggettiva della convenzione la competenza resta in capo all’organo consiliare.

La Corte ha ritenuto che il mutamento del modello di affidamento abbia alterato in modo sostanziale il rapporto, incidendo anche sul piano finanziario: la precedente concessione non comportava esborsi per il Comune, mentre il nuovo appalto prevede un corrispettivo a carico dell’ente. Il motivo è stato pertanto accolto, con assorbimento delle ulteriori censure, e l’atto impugnato è stato annullato nei sensi di motivazione.