L’impegno premiale non dichiarato requisito di ammissione non fonda l’esclusione (TAR Lombardia n. 3211 del 15.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La prestazione che la lex specialis non qualifichi espressamente come requisito di ammissione, ma assuma solo quale elemento dell’offerta tecnica destinato all’attribuzione di un punteggio premiale, non integra gli estremi della falsità o reticenza dichiarativa rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis) d.lgs. n. 50/2016. Il mancato possesso, in capo all’aggiudicatario, delle abilitazioni per svolgere quella prestazione costituisce, semmai, inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi esecutivi, ma non causa di esclusione. L’eventuale ambiguità della legge di gara sulla riconducibilità della prestazione all’oggetto dell’affidamento non consente di escludere l’offerta. Il principio del favor partecipationis impone che l’esclusione sia sorretta da previsioni di gara specifiche e chiare. La censura che investa soltanto il punteggio tecnico è inammissibile ove non superi la prova di resistenza.

Il Fatto

ARIA S.p.A. indiceva una gara multilotto, con procedura aperta ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016, per il servizio di nutrizione artificiale domiciliare enterale destinato agli enti del servizio sanitario regionale. Il Lotto 3 riguardava gli assistiti delle ATS Bergamo, Brianza e Montagna, articolato in quattro sub-lotti funzionali.

All’esito delle valutazioni la graduatoria vedeva al primo posto la società poi esclusa, al secondo l’ATI aggiudicataria e al terzo la ricorrente. Con determina n. 218 del 13.03.2024 ARIA aggiudicava il lotto all’ATI composta dalla capogruppo e dalla mandante. La terza classificata impugnava l’aggiudicazione, deducendo quattro motivi di censura e domande risarcitorie; l’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale, lamentando l’ammissione dell’offerta della ricorrente principale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, seguendo l’orientamento che impone l’esame prioritario del ricorso principale, ne verifica la fondatezza, poiché dal suo rigetto deriva l’improcedibilità del ricorso incidentale.

Il primo motivo sosteneva che l’ATI aggiudicataria non possedesse le abilitazioni per il ritiro e lo smaltimento dei beni inutilizzati, attività che la ricorrente riteneva essenziale e oggetto di dichiarazione non veritiera. Il Collegio esclude che lo smaltimento integri l’oggetto essenziale dell’appalto: il capitolato tecnico impone solo di attestare documentalmente l’avvenuto smaltimento dei prodotti ritirati, previa presa in carico, senza qualificarlo come requisito di ammissione. La richiesta di smaltimento, inoltre, riguarda i soli prodotti forniti dall’aggiudicatario, con esclusione degli alimenti oggetto di separato appalto. Il disciplinare di gara prevede punteggi differenziati: punti pieni per ritiro, gestione e smaltimento, punteggio ridotto per il solo ritiro, zero per nessuna gestione. Ne segue che l’attività è elemento dell’offerta idoneo all’attribuzione di un punteggio premiale, non presupposto di ammissione.

Il Collegio richiama quindi il principio secondo cui, ove la legge di gara non qualifichi una prestazione come requisito di ammissione, il suo mancato rispetto costituisce inadempimento contrattuale e non motivo di esclusione, non potendosi ricavare ex post requisiti essenziali non dichiarati tali dalla stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. III, n. 4859 del 2017). La persistenza di un margine di ambiguità, del resto, non consente di escludere l’offerta, poiché il favor partecipationis richiede previsioni di gara specifiche e chiare (Cons. Stato, Sez. III, n. 7102 del 2024).

Il secondo motivo concerneva la disponibilità dei magazzini e l’esclusiva asseritamente concessa a favore di altro operatore. La censura è respinta: l’offerta risulta in linea con il capitolato e le eventuali difficoltà esecutive rileveranno nella fase di adempimento, senza integrare falsità o omissioni ex art. 80, comma 5, lett. c-bis). Sulla genericità dei siti la doglianza è inammissibile per mancato superamento della prova di resistenza, poiché anche azzerando i cinque punti del parametro l’aggiudicataria resterebbe prima in graduatoria.

Il terzo motivo, relativo alle schede tecniche, è infondato: l’art. 17.5 del disciplinare rimette all’operatore la scelta dei documenti da produrre per la valutazione dell’offerta, senza comminare l’esclusione. Il quarto motivo, sull’assenza del deflussore senza camera di gocciolamento, è anch’esso respinto, poiché quel prodotto non rientra tra i requisiti minimi del capitolato, e comunque la censura non supera la prova di resistenza. Il ricorso principale è respinto, con declaratoria di improcedibilità di quello incidentale.