Impugnazione immediata del bando solo per clausole oggettivamente escludenti (Cons. Stato n. 8625 del 29.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole della lex specialis di gara prive di portata escludente non sono soggette a impugnazione immediata: vanno contestate unitamente al provvedimento lesivo e solo dall’operatore che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. Sono immediatamente impugnabili, anche da chi non ha partecipato, esclusivamente le clausole che precludono la partecipazione o impediscono con certezza la formulazione dell’offerta, e tali ipotesi sono di stretta interpretazione. L’operatore che abbia presentato un’offerta ammessa e valutata deve provare, in via pregiudiziale, che le condizioni dell’affidamento non gli consentivano un’offerta economicamente sostenibile, ovvero che l’offerta era non remunerativa nei suoi confronti o che la formulazione di un’offerta consapevole era assolutamente impossibile. Il sindacato di legittimità degli atti costituisce un posterius rispetto alla delibazione dell’interesse a ricorrere, non essendo configurabile nel processo amministrativo una giurisdizione oggettiva volta a garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa.

Il Fatto

Il Ministero della Cultura ha indetto una procedura aperta per l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 164 e ss. del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 117 del d.lgs. n. 42/2004, dei servizi museali presso le Gallerie degli Uffizi, l’Opificio delle Pietre Dure e la Direzione Regionale Musei della Toscana, per un importo stimato di euro 121.084.084,00.

Due società hanno impugnato davanti al TAR Toscana il bando, il disciplinare, i capitolati e la determina a contrarre, articolando sette motivi. Il primo giudice ha dichiarato inammissibili i primi sei motivi, per non essere le clausole impugnate impeditive della partecipazione, e ha respinto nel merito il settimo, relativo al termine per l’offerta dopo la sostituzione delle planimetrie. Le ricorrenti hanno proposto appello, contestando la statuizione di inammissibilità e riproponendo le censure di merito.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato richiama l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, secondo cui le clausole non escludenti vanno impugnate con il provvedimento lesivo e possono essere contestate solo dall’operatore che abbia partecipato o manifestato interesse. Le uniche eccezioni riguardano le clausole immediatamente escludenti, da accertare in concreto con riferimento alla posizione della singola impresa.

La Sezione distingue il piano della legittimazione ad agire da quello del merito. Chi ha presentato un’offerta ammessa e valutata dalla stazione appaltante deve dimostrare che le condizioni dell’affidamento non garantivano un adeguato utile d’impresa, oppure l’assoluta impossibilità di formulare un’offerta consapevole. Solo in un secondo momento, e sempre su iniziativa della ricorrente, può essere dedotta l’anticoncorrenzialità della lex specialis nei confronti della generalità degli operatori.

Nel caso concreto l’appello si rivela inadeguato. Le appellanti hanno apertamente dichiarato di perseguire la rinnovazione della gara su basi legittime, senza allegare la non sostenibilità economica dell’offerta. Le censure sull’assenza di programmazione, sullo sbilanciamento verso la biglietteria, sulla durata della concessione e sui poteri di modifica unilaterale attengono a profili di illegittimità, non alla impossibilità di offrire. Il PEF aveva valore indicativo e la proroga e il rinnovo erano meramente eventuali.

Il primo motivo di appello non muove, inoltre, una critica puntuale alla motivazione della sentenza, limitandosi a riprodurre le doglianze di primo grado, in violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a. I motivi successivi, privi di autonoma capacità di superare la statuizione di inammissibilità, restano assorbiti per difetto di interesse. Quanto al settimo motivo, la sostituzione delle planimetrie non ha impedito un’offerta consapevole, essendo le modifiche minimali e intervenute prima del sopralluogo obbligatorio.

L’appello è pertanto respinto, con conferma della sentenza di primo grado sia pure con diversa motivazione e condanna alle spese.