Inammissibile l’impugnazione immediata del bando privo di clausole escludenti (Cons. Stato n. 8624 del 29.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole della lex specialis di gara che non abbiano portata immediatamente escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere censurate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. Sono immediatamente escludenti, e quindi di stretta interpretazione, solo le clausole che precludano la partecipazione o impediscano con certezza la formulazione dell’offerta, non quelle che si limitino a rendere la gara meno conveniente. L’operatore che abbia presentato un’offerta ammessa e valutata dalla stazione appaltante è tenuto a dimostrare in concreto, con onere probatorio a suo carico, che l’offerta non è economicamente utile né competitiva, oppure l’assoluta impossibilità di presentare un’offerta consapevole; la contestazione dell’illegittimità della legge di gara resta questione di merito, subordinata all’accertamento dell’interesse a ricorrere.

Il Fatto

Due società, gestori uscenti dei servizi museali e facenti parte dell’ATI affidataria, impugnavano davanti al TAR Toscana il bando, il disciplinare e i capitolati di una procedura aperta indetta dalle Gallerie degli Uffizi per l’affidamento in concessione di servizi museali per un importo stimato superiore a centoventuno milioni di euro. Con motivi aggiunti censuravano anche l’accordo di collaborazione tra le tre amministrazioni coinvolte, che, a loro avviso, non attribuiva alla Galleria il ruolo di centrale di committenza.

Il primo giudice dichiarava in parte inammissibile e in parte rigettava il ricorso. Le società appellavano, riproponendo sei motivi; si costituiva il Ministero della Cultura e interveniva ad opponendum la prima graduata della gara.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato richiama anzitutto l’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018: l’onere di immediata impugnazione del bando è eccezionale e riguarda solo le clausole di portata escludente, mentre le altre vanno contestate insieme all’atto applicativo. Da ciò deriva che lo scrutinio di legittimità degli atti costituisce un posterius rispetto alla delibazione dell’interesse a ricorrere, il cui onere probatorio incombe sul ricorrente.

La Corte precisa il riparto probatorio. La legittimazione e l’interesse concreto si verificano nei confronti della singola impresa: se questa ha partecipato e l’offerta è stata ammessa e valutata, la partecipazione è indice serio della non escludenza del bando e l’onere probatorio si fa più gravoso. Il ricorrente deve dimostrare la non remuneratività in concreto dell’offerta o l’impossibilità di formularne una consapevole. Solo in via ulteriore, e sul piano del merito, può provare che l’affidamento è anticoncorrenziale per gran parte degli operatori.

Applicando tali principi, nessuna delle censure supera la soglia. Le doglianze su programmazione della valorizzazione, sbilanciamento verso la biglietteria, durata della concessione, carenze del PEF e sostituzione delle planimetrie non dimostrano che le clausole abbiano impedito la partecipazione o un’offerta sostenibile. La Corte sottolinea che le appellanti, gestori uscenti con asimmetria informativa a loro favore, non hanno provato l’insostenibilità economica della concessione né l’inattendibilità del PEF, il quale peraltro il capitolato generale qualifica come meramente indicativo.

Quanto all’intervento ad opponendum della prima graduata, la Corte lo ritiene ammissibile e tempestivo: la società è controinteressato sopravvenuto, titolare di interesse qualificato e contrario a quello delle appellanti. Il motivo sull’incompetenza della Galleria, pur potendo travolgere l’intera gara, non attiene a clausole escludenti e resta pertanto inammissibile in questa sede, salvo reiterazione contro la futura aggiudicazione.

L’appello è respinto e la sentenza confermata in parte con diversa motivazione; le spese seguono la soccombenza.