Incompatibilità del collaudatore pubblico e carattere assoluto dei rapporti di lavoro pregressi (Cons. Stato n. 4915 del 06.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le cause di incompatibilità all’assunzione dell’incarico di collaudo previste dall’art. 102, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 sono tipizzate in modo tassativo e operano in modo assoluto: accertati i presupposti, la stazione appaltante non dispone di alcun margine di apprezzamento in ordine alla gravità o all’incidenza concreta della situazione sull’affidabilità del collaudatore. In particolare, la lett. c) sanziona i rapporti di lavoro autonomo o subordinato intercorsi nel triennio antecedente con gli operatori economici coinvolti nell’esecuzione del contratto, e tale incompatibilità non è risolvibile mediante la rinuncia all’incarico. La disciplina delle cause di incompatibilità si distingue da quella del conflitto di interessi di cui agli artt. 80, comma 5, lett. d), e 42, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, per funzione e fase di applicazione, cosicché non è invocabile il favor partecipationis né la logica della risolvibilità. Di conseguenza l’omessa dichiarazione relativa alla causa di incompatibilità integra il presupposto dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), e la valutazione della stazione appaltante che ne escluda la gravità sul presupposto dell’insussistenza dell’incompatibilità è viziata da violazione di legge e difetto di istruttoria.

Il Fatto

La Provincia autonoma di Bolzano aggiudicava un servizio di collaudo in corso d’opera e finale a un raggruppamento temporaneo. L’aggiudicazione interveniva dopo un precedente contenzioso, nel quale il raggruppamento, dapprima secondo classificato, aveva ottenuto il riconoscimento dell’erronea attribuzione dei punteggi. In quel giudizio il raggruppamento odierno appellato aveva proposto ricorso incidentale, deducendo l’incompatibilità del raggruppamento aggiudicatario ai sensi dell’art. 102, comma 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016; il ricorso era stato dichiarato inammissibile perché relativo a poteri di verifica non ancora esercitati.

Il raggruppamento secondo classificato impugnava quindi l’aggiudicazione e il parere precontenzioso dell’ANAC. Il T.R.G.A. di Bolzano accoglieva il ricorso, annullava l’aggiudicazione, dichiarava l’inefficacia del contratto e disponeva il subentro. Il raggruppamento aggiudicatario proponeva appello, deducendo tra l’altro la violazione del ne bis in idem, l’insindacabilità del potere discrezionale e l’insussistenza dell’incompatibilità.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato respinge l’appello e conferma la sentenza. Sul primo motivo, il Collegio esclude l’efficacia di giudicato sostanziale della precedente pronuncia: le decisioni in rito definiscono il giudizio in via solo processuale e non impediscono la riproposizione delle questioni in un distinto giudizio. La sentenza del T.R.G.A. n. 316/2023 aveva dichiarato inammissibile il ricorso incidentale per contestazione di poteri non ancora esercitati, e le affermazioni sulla discrezionalità dell’amministrazione costituivano un mero obiter dictum, non funzionale alla ratio decidendi.

Nel merito, il Collegio qualifica come rapporto di lavoro autonomo il conferimento dell’incarico di consulente tecnico di parte. L’atto di nomina è stato sottoscritto dal difensore quale rappresentante della società, con espressa spendita del nome; il consulente ha accettato partecipando a tre sopralluoghi in qualità di ausiliario della società interessata. Irrilevanti sono la mancata corresponsione del compenso, che attiene alla fase esecutiva, e l’atto di rinuncia, formato dopo l’emersione dell’incompatibilità e potenzialmente diretto alla precostituzione di una prova.

Sul carattere della causa di incompatibilità, la Corte afferma che l’art. 102, comma 7, lett. c) individua i presupposti in modo puntuale e non lascia alla stazione appaltante alcun ulteriore margine: il legislatore ha già valutato in astratto e una volta per tutte che, in quelle ipotesi, l’imparzialità del collaudo non è garantita. La disposizione non è un’ipotesi speciale di conflitto di interessi: gli artt. 80, comma 5, lett. d), e 42, comma 2 operano nella fase dell’evidenza pubblica e mirano a impedire indebiti vantaggi nell’aggiudicazione, mentre l’incompatibilità attiene ai requisiti soggettivi del collaudatore nella fase esecutiva. La possibilità di risolvere il conflitto contrasta con il rilievo attribuito ai rapporti del triennio antecedente.

Manifestamente infondate sono le questioni di legittimità costituzionale riferite agli artt. 3, 24 e 41 Cost.: la differente funzione delle due discipline esclude disparità di trattamento, il diritto di difesa resta integro e l’interesse al corretto controllo sull’esecuzione degli appalti giustifica la limitazione. Nessun contrasto con il diritto europeo, poiché la norma non incide sulle regole di partecipazione alla gara ma sui requisiti del collaudatore.

Infine, accolta la censura sull’omessa dichiarazione, la Corte rileva che l’amministrazione ha escluso l’esclusione sul presupposto dell’insussistenza dell’incompatibilità: presupposto errato, che vizia la valutazione di irrilevanza. L’assenza di annotazioni nel casellario ANAC non prova l’affidabilità, riguardando pregressi illeciti e non la condotta omissiva. Il sindacato esercitato resta di legittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, senza sostituzione all’amministrazione.