La legge sui disabili è requisito di partecipazione e non ammette self-cleaning (TAR Lombardia n. 74 del 13.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’inosservanza degli obblighi in materia di collocamento obbligatorio dei disabili di cui alla legge n. 68/1999 integra, nei confronti del concorrente, la causa di esclusione automatica prevista dall’art. 94, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, che opera senza alcuna valutazione discrezionale della stazione appaltante. Tale causa attiene al possesso di un requisito di partecipazione e non al perimetro del grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), né rientra tra le ipotesi tassative dell’art. 98 del codice. Le misure di self-cleaning dell’art. 96, comma 6 presuppongono condotte illecite o di rilievo penale e non possono sanare la carenza originaria del requisito. La regolarizzazione intervenuta dopo il termine di presentazione dell’offerta non è idonea a dimostrare il possesso del requisito al momento della partecipazione e la sua ammissione lederebbe la par condicio dei concorrenti.

Il Fatto

Una società di trasporti, in qualità di stazione appaltante, indice una procedura negoziata per la fornitura di batterie al piombo, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso secondo il d.lgs. n. 36/2023. La ricorrente presenta domanda di partecipazione e rende le dichiarazioni sulla mancanza delle cause di esclusione, tra cui quella sul rispetto della legge n. 68/1999.

All’esito delle verifiche successive alla proposta di aggiudicazione, l’amministrazione accerta — sulla base di una nota regionale — che la concorrente non era in regola con gli obblighi di assunzione dei disabili. La stessa produce una convenzione ex art. 11 della legge n. 68/1999 stipulata successivamente. La stazione appaltante la esclude, sul rilievo che il requisito non era posseduto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. La società impugna l’esclusione e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione disposta in favore di un’altra impresa.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ricostruisce il sistema delle cause di esclusione nel nuovo codice. L’art. 94 disciplina le esclusioni automatiche, che prescindono da una valutazione discrezionale dell’appaltante; l’art. 95 regola quelle non automatiche. L’inosservanza degli obblighi della legge n. 68/1999 rientra nella prima categoria, per espressa previsione dell’art. 94, comma 5, lett. b), norma che riproduce sostanzialmente il previgente art. 80, comma 5, lett. i), d.lgs. n. 50/2016.

Da qui il rigetto della tesi difensiva imperniata sul grave illecito professionale. Il Collegio osserva che tale figura è contemplata dall’art. 95, comma 1, lett. e), come causa non automatica, ed è delineata in modo tassativo dall’art. 98, nel cui elenco non compare l’inosservanza della disciplina sul collocamento obbligatorio. La diversità strutturale dei due istituti impedisce ogni assimilazione.

Analoga è la conclusione sul self-cleaning. Le misure dell’art. 96, comma 6 presuppongono condotte illecite o addirittura costituenti reato e intervengono su una carenza di affidabilità; il codice richiede invece la piena regolarità al momento di presentazione dell’offerta. Il richiamo al considerando n. 102 della direttiva n. 2014/24/UE è giudicato non pertinente, perché riferito a reati e comportamenti scorretti. Il Collegio aggiunge che l’operatore è comunque tenuto a dichiarare le cause di esclusione verificatesi prima dell’offerta e a provare l’adozione delle misure: il silenzio serbato dalla ricorrente esclude la buona fede.

Superfluo, quindi, ogni ulteriore rilievo sul dedotto difetto di istruttoria: la corrispondenza intercorsa tra le parti ha consentito alla concorrente di esporre le proprie ragioni. Il Tribunale sottolinea che l’accoglimento della tesi attorea violerebbe il principio di parità di condizioni richiamato dall’art. 3 d.lgs. n. 36/2023 e cita, in senso conforme, il Cons. Stato, Sez. V, n. 860 del 2021 e il TAR Umbria n. 380 del 2023, oltre a un proprio precedente (TAR Lombardia n. 2063 del 2024).

Quanto ai motivi aggiunti, il ritiro della proposta di aggiudicazione non richiede alcun annullamento d’ufficio, trattandosi di atto endoprocedimentale rispetto alla verifica dei requisiti prevista dall’art. 17. La censura sulla tardiva sottoscrizione dell’offerta economica è smentita dalla documentazione, che la colloca prima del termine. Il ricorso e i motivi aggiunti sono respinti, con compensazione integrale delle spese.