Lotto unico illegittimo se unifica servizi elicotteristici disomogenei senza motivazione (TAR Lombardia n. 1819 del 14.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
La mancata suddivisione dell’appalto in lotti è illegittima quando unifica in un unico lotto prestazioni che, per contenuto e mezzi impiegati, sono ontologicamente distinte e autonomamente espletabili, senza una motivazione idonea a giustificare l’unificazione. Le clausole immediatamente escludenti che impongano alle micro, piccole e medie imprese la partecipazione in forma aggregata ledono il favor partecipationis e il diritto di libertà di iniziativa economica privata tutelato dall’art. 41 Cost. Il principio di resistenza non si applica all’impugnazione del bando di gara. La valutazione di proporzionalità e necessità dei requisiti va effettuata a valle delle scelte dell’amministrazione, non su base ipotetica.

Il Fatto

La ricorrente, impresa operante nel settore del trasporto aereo con elicotteri, impugna il bando con cui la Regione Lombardia ha indetto la procedura aperta denominata GECA 9/2023, avente ad oggetto il servizio di lavoro aereo di prevenzione ed estinzione degli incendi boschivi e altri interventi di protezione civile, unitamente al disciplinare, al capitolato e agli atti connessi. Deduca l’illegittimità della mancata suddivisione in lotti e delle clausole escludenti, sotto quattro profili: irragionevolezza della motivazione sull’unicità del lotto, previsione di requisiti di partecipazione onerosi, caratteristiche tecniche minime degli elicotteri e insostenibilità economica della base d’asta.

Con motivi aggiunti la ricorrente impugna anche il decreto di aggiudicazione n. 1178 del 12 gennaio 2024, formulando motivi di invalidità derivata. La Regione eccepisce il difetto di interesse ad agire, il mancato assolvimento della prova di resistenza e l’assenza dei requisiti in capo alla ricorrente anche in un’ipotetica gara lottizzata. La controinteressata eccepisce l’inammissibilità per difetto di dimostrazione del possesso dei requisiti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni di inammissibilità. Richiama l’art. 30, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui i criteri di partecipazione non devono escludere le micro, piccole e medie imprese, e l’art. 51, comma 1, che impone alle stazioni appaltanti di suddividere gli appalti in lotti funzionali o prestazionali. La regola della divisione in lotti comporta che il lotto unico debba fondarsi su ragioni obiettive: in loro assenza, il bando che costringe le PMI a partecipare in forma aggregata lede il diritto di iniziativa economica tutelato dall’art. 41 Cost.

Il principio di resistenza non si applica all’impugnazione del bando. Quanto all’eccezione sulla carenza dei requisiti in un’ipotetica gara lottizzata, la valutazione di proporzionalità va effettuata a valle delle scelte dell’amministrazione e non su base ipotetica: manca la prova di un’impossibilità oggettiva e assoluta, poiché la ricorrente opera nel settore e possiede mezzi la cui idoneità non può essere valutata in astratto dal giudice.

Nel merito, il Collegio fa proprio l’esame del mercato effettuato dall’AGCM con il provvedimento n. 27563 del 13 febbraio 2019. I servizi AIB e i servizi di lavoro aereo risultano ben distinti e richiedono caratteristiche e mezzi diversi. Le laconiche parole del bando, di carattere tautologico, non sono sufficienti a giustificare l’unificazione di servizi espletabili autonomamente. Neppure la sussistenza di ragioni di emergenza è elemento idoneo a superare ogni distinzione, posto che le emergenze diverse richiedono caratteristiche diverse. Non risulta chiarito quale vantaggio derivi dall’adozione di un unico tipo di mezzi per servizi eterogenei.

Il ricorso introduttivo è quindi accolto, con assorbimento degli altri motivi. Conseguono l’accoglimento dei motivi aggiunti per invalidità derivata e l’annullamento del bando e dell’aggiudicazione. Il carattere necessitato del servizio impone di far decorrere l’inefficacia del contratto dal sesto mese successivo alla pubblicazione della sentenza, per consentire la ripetizione delle operazioni di gara. Le spese sono compensate.