Lotto variazioni come accordo quadro atipico elude la concorrenza (Cons. Stato n. 5906 del 20.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’accordo quadro di cui all’art. 59 del d. lgs. n. 36/2023 presuppone la ricognizione dei fabbisogni e la stima del valore complessivo della operazione contrattuale. La stazione appaltante non può ricorrere a modelli atipici di accordo quadro che, privi di predeterminazione del fabbisogno e di riapertura del confronto competitivo, si risolvano in un elenco di fornitori a cui attingere discrezionalmente. Un siffatto meccanismo integra un affidamento diretto dissimulato, in contrasto con gli artt. 1 e 59 del d. lgs. n. 36/2023, e determina un effetto distorsivo della concorrenza. Il principio del risultato non può prevalere sui canoni di legalità, trasparenza e par condicio competitorum, di cui è criterio di esercizio e non deroga.

Il Fatto

Una stazione appaltante regionale istituiva un sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di specialità medicinali alle aziende sanitarie del territorio. Nell’ambito delle sotto-procedure indette, era previsto un lotto 2595, denominato “lotto variazioni”, destinato a gestire le vicende non predeterminabili sopravvenute in fase esecutiva.

Una società farmaceutica impugnava davanti al TAR Toscana gli atti di indizione per la parte relativa a quel lotto, lamentandone l’oggetto indeterminato. Il TAR accoglieva il ricorso e annullava i provvedimenti nei limiti del lotto variazioni. La stazione appaltante proponeva appello, sostenendo la legittimità dello strumento e la sua giustificazione alla luce del principio del risultato. Un’associazione di categoria interveniva a sostegno delle ragioni della ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina il primo motivo, con cui l’appellante contesta il capo della sentenza che ha qualificato il lotto variazioni come accordo quadro multifornitore senza stima, ad oggetto indeterminato e senza riapertura del confronto competitivo.

Dalla lettura della lex specialis emerge che gli operatori accedono al lotto tramite mera adesione, offrendo convenzionalmente lo stesso importo simbolico, senza che oggetto e importo siano predeterminabili. Si tratta dunque di un accordo quadro senza predeterminazione del fabbisogno, la cui stessa ragione giustificativa — secondo l’appellante — risiede nel principio del risultato.

Il Collegio richiama l’art. 59 del d. lgs. n. 36/2023, che subordina il ricorso all’accordo quadro alla ricognizione dei fabbisogni e impone l’indicazione del valore stimato dell’intera operazione, vietando l’uso dello strumento per eludere il codice o per ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. Nel caso concreto la stazione appaltante ha invece previsto un modello atipico, che proprio quell’effetto distorsivo produce.

Quanto al principio del risultato, la Corte ne ribadisce la natura di criterio di esercizio della discrezionalità, che opera nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Richiamando la propria giurisprudenza, il Collegio afferma che tale principio non può mai prevalere sul canone della par condicio competitorum, che richiede l’applicazione uniforme della disciplina di gara.

Con il secondo motivo l’appellante contesta il rilievo del TAR sulla creazione di un elenco di fornitori destinatari di un budget. La Corte osserva che il lotto consente richieste di fornitura anche per farmaci ulteriori rispetto a quelli aggiudicati e per dosaggi diversi, purché ricompresi nel medesimo ATC fino al terzo livello. L’operatore prescelto, in tali ipotesi, non ha titolo per eseguire un appalto che non si è aggiudicato in esito a un confronto concorrenziale: la sola qualificazione al lotto variazioni è inidonea a legittimare l’affidamento. Viene richiamato il caso dell’acquisto di un biosimilare da un’impresa che non aveva partecipato al lotto dedicato al principio attivo, aggiudicato all’appellata: la Corte ne deduce l’illegittimità del meccanismo, per indebita sottrazione di quote di mercato. L’appello è respinto, con condanna alle spese.